TA GUA - 44-001-23-40-000-2017-00122-00-(21-09-2022)

Rad. 44-001-23-40-000-2017-00122-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Luis Perfecto Soto Otero.

Demandado: ESE Nuestra Señora del Pilar Sentencia de primera instancia.

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Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA

Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, septiembre veintiuno de dos mil veintidós.

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00122-00

ACTOR ES: LUIS PERFECTO SOTO OTERO.

DEMANDADO: ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PILAR DE

BARRANCAS.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO: CONTRATO REALIDAD – presupuestos / ELEMENTOS DEL CONTRATO LABORAL - actividad personal - la subordinaciónremuneración.

Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en su artículo 15 21 (en su texto original) , procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, para resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , impetrado por Luis Perfecto Soto Otero 2, contra la E.S.E. Nuestra Señora del Pilar de Barrancas – La Guajira.

I. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 3

El señor Luis Perfecto Soto Oter o, actuando por intermedio de apoderado judicial, presenta demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en

I. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 3

El señor Luis Perfecto Soto Oter o, actuando por intermedio de apoderado judicial, presenta demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar de Ba rrancas, a través del cual, solicita se acceda a las siguientes pretensiones:

“2.1. Principales.

2.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 16 de enero de 2017, suscrito por CLAUDIA ESTELA BOLIVAR SOTO, en calidad de Gerente y Representante legal de la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PILAR DE BARRANCAS, me diante el cual se le negó a LUIS PERFECTO SOTO OTERO, el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el no reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, tiempo dur ante el cual prestó sus servicios a la convocada en área de facturación, para que en lugar reconozca lo siguiente :

2.1.2. Que se declare que entre la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PILAR DE BARRANCAS y LUIS PERFECTO SOTO OTERO existió una relación laboral de hecho desde el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, si fue de carácter laboral y como consecuencia de ello si tiene derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones o su compensación en dinero, prima de vacaciones, bonificación por recreación,

y como consecuencia de ello si tiene derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones o su compensación en dinero, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, así como la devolución de los dineros

1 De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuale s se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes. Numeral 2º del Art 152 del CPCA (Texto original). 2 Páginas 4 a 14, Expediente Digital. 3 Páginas 4 a 7, Expediente Digital.Rad. 44-001-23-40-000-2017-00122-00.

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Demandantes: Luis Perfecto Soto Otero.

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pagados de más como aportes a la seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales), e impu estos, tasas, tarifas y retenciones aplicadas en los siguientes valores, o en su defecto en las sumas que resulten probadas en el proceso:

 Auxilio de Cesantías: causados entre 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de doce millones t rescientos sesenta y un mil cincuenta y cinco pesos colombianos ($12.361.055).

 Intereses de las Cesantías: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de

2016, en la suma de doce millones t rescientos sesenta y un mil cincuenta y cinco pesos colombianos ($12.361.055).

 Intereses de las Cesantías: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de dos millones novecientos sesenta y seis mil seiscientos cincuenta y tres pesos colombianos ($2.966.653).

 Primas de Servicios: causados entre 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de cuatro millones seiscientos noventa y cuatro mil ciento cincuenta y cinco pesos colombianos ($4.694.155).

 Primas de Navidad: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de doce millones trescientos sesenta y un mil cincuenta y cinco pesos colombianos ($12,361.055).

 Vacaciones o su compensación en dinero: causados entre el 1 de ago sto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de cinco millones doscientos sesenta y seis mil doscientos cuarenta y ocho pesos colombianos ($5.266.248).

 Prima de vacaciones: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de cinco millones doscientos sesenta y seis mil doscientos cuarenta y ocho pesos colombianos ($5.266.248) . Bonificaciones por recreación: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de un millón doscientos sesenta y cinco mil pesos colombianos ($1.265.000).

 Bonificaciones por servicios prestados: causados entre el 1 de agosto de 2006

un millón doscientos sesenta y cinco mil pesos colombianos ($1.265.000).

 Bonificaciones por servicios prestados: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en suma de cuatro millones ochocientos noventa y cinco mil ochocientos treinta y tres pesos colombianos ($4.895.833).

 Indemnización moratoria por no consignación de cesantías a un fondo de cesantías: la suma de ciento veintiocho millones de pesos colombianos ($128.000.000).

 Devolver los dineros pagados por LUIS PERFECTO SOTO OTERO entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, por concepto Aportes a la seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales y parafiscales, la suma de cuarenta y un millones ochocientos veinticuatro mil doscientos pesos colombianos ($41.824,200).

2.2 Subsidiarias:

2.2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 16 de enero de 2017, suscrito por CLAUDIA ESTELA BOLIVAR SOTO, en calidad de Gerente y representante legal de la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PILAR DE BARRANCAS, mediante el cual se le negó a LUIS PERFECTO SOTO OTERO el reconocimiento de los derechos surgidos a favor al convocante con ocasión al noRad. 44-001-23-40-000-2017-00122-00.

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reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar desde el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, como consecuencia de la relación laboral que existió entre las partes; para que en su lugar reconozca lo siguiente:

2.2.2 Que se declare que entre la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PILAR DE BARRANCAS y LUIS PERFECTO SOTO OTERO FIGUEROA existió una relación laboral de hecho desde el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, si fue de carácter laboral y como consecuencia de ello si tiene derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones o su compensación en dinero, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados y pago de indemnización moratoria por no consignación a un fondo de cesantías, así como la devolución de los dineros pagados por la convocante por concepto de salud, pensión y riesgos profesionales en los siguientes valores, o en su defecto en las sumas que resulten probadas en el proceso:

 Auxilio de Cesantías: causados entre 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de doce millones trescientos sesenta y un mil cincuenta y cinco pesos colombianos ($12.361.055).

 Intereses de las Cesantías: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de

2016, en la suma de doce millones trescientos sesenta y un mil cincuenta y cinco pesos colombianos ($12.361.055).

 Intereses de las Cesantías: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de dos millones novecientos sesenta y seis mil seiscientos cincuenta y tres pesos colombianos ($2.966.653).

 Primas de Servicios: causados entre 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de cuatro millones seiscientos noventa y cuatro mil ciento cincuenta y cinco pesos colombianos ($4.694.155).

 Primas de Navidad: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de doce millones trescientos sesenta y un mil cincuenta y cinco pesos colombianos ($12.361.055).

 vacaciones o su compensación en dinero: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de cinco millones doscientos sesenta y seis mil doscientos cuarenta y ocho pesos colombianos (55.266.248).

 Prima de vacaciones: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de cinco millones doscientos sesenta y seis mil doscientos cuarenta y ocho pesos colombianos (55.266.248).

 Bonificaciones por recreación: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en la suma de un millón doscientos sesenta y cinco mil pesos colombianos ($1.265.000).

 Bonificaciones por servicios prestados: causados entre el 1 de agosto de 2006

30 de abril de 2016, en la suma de un millón doscientos sesenta y cinco mil pesos colombianos ($1.265.000).

 Bonificaciones por servicios prestados: causados entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, en suma de cuatro millones ochocientos noventa y cinco mil ochocientos treinta y tres pesos colombianos ($4.895.833).

 Indemnización moratoria por no consignación de cesantías a un fon do de cesantías: la suma de ciento veintiocho millones de pesos colombianos ($128.000.000).Rad. 44-001-23-40-000-2017-00122-00.

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 devolver los dineros pagados por LUIS PERFECTO SOTO OTERO entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, por concepto Aportes a la seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales y parafiscales, la suma de cuarenta y un millones ochocientos veinticuatro mil doscientos pesos colombianos (41.824.200).”

1.2. Hechos 4

Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen:

1.2.1. Señala la parte accionante que el señor Luis Perfecto Soto Otero fue vinculado , en el área de facturación , a la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas el 01 de agosto de 2006, mediante contratos de prestación de servicios, de manera suce siva y sin solución

área de facturación , a la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas el 01 de agosto de 2006, mediante contratos de prestación de servicios, de manera suce siva y sin solución de continuidad , hasta el día 30 de abril de 2016.

1.2.2. Asimismo, indica que el señor Soto Otero laboró por cerca de diez (10) años ejerciendo el cargo de “facturador”, durante los cuales , cumplió órdenes y horarios, al tiempo que no gozaba de autonomía o libertad para desarrollar su labor.

1.2.3. A su vez, expone que para el año 2006 sus ingresos mensuales como facturador ascendían a la suma de $850.000; a simismo que, para el año 2007 sus ingresos mensuales correspondían a $900.000; mientras que en el período comprendido entre el 01 de enero de 2008 y el 30 de abril de 2016 recibió ingresos por el orden de $1.000.000.

1.2.4. Señala igualmente que, el señor Luis Soto ejerció sus funciones en la sede de la entidad ubicada en la calle 11 No. 10 -56 de Barrancas -La Guajira, en horario variable, que podía ser de 7:00 am a 1:00 pm, de 1:00 pm a 7:00 pm, o de 7:00 pm a 7:00 am, dependiendo del turno que le asignara el coordinador del área.

1.2.5. Advierte que: i) recibía órdenes; ii) no era autónomo en el desarrollo de su actividad; iii) debía pedir permisos para ausentarse del sitio de trabajo; y iv) las herramientas de trabajo eran suministradas por la ESE.

1. debía pedir permisos para ausentarse del sitio de trabajo; y iv) las herramientas de trabajo eran suministradas por la ESE.

1.2.6. Por otra parte, esboza que la E SE Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas no canceló suma alguna al señor Luis Soto por concepto de: auxilio de cesantías, intereses sobre cesantías, prima de servicios, prima de navidad y compensación de vacaciones en dinero, prima de vacaciones, bo nificación por servicios prestados o de bonificación por recreación.

1.2.7. De igual forma, narra que el señor Luis Perfecto Soto Otero debía hacer los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales por la totalidad de su valor. En ese sentido, manifestó que la ESE le aplicó deducciones por concepto de impuestos, tasas y tarifas.

1.2.8. Por último, subraya que , por conducto de apoderado, presentó petición el 27 de diciembre de 2016 reclamando el pago de las prestaciones s ociales a la ESE Hospital Nuestra

4 Páginas 7 a 9, Expediente Digital.Rad. 44-001-23-40-000-2017-00122-00.

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Señora del Pilar de Barrancas, la cual, mediante oficio del 16 de enero de 2017, notificado el 25 de enero del mismo año, dio respuesta negando la totalidad de las reclamaciones.

1.3. Concepto de la violación 5

Señora del Pilar de Barrancas, la cual, mediante oficio del 16 de enero de 2017, notificado el 25 de enero del mismo año, dio respuesta negando la totalidad de las reclamaciones.

1.3. Concepto de la violación 5

El accio nante señala que fueron desconocidas las siguientes normas constitucionales y legales:

• Constitución Política: artículo 53. - Ley 1437 de 2011: artículo 137. - Ley 80 de 1993: artículo 32 numeral 3.

1.4. Contestación de demanda 6

El apoderado de la entidad demandada señaló , en relación con los hechos , que entre el mes de agosto de 2006 y el mes de marzo de 2008 el apoyo a los servicios del área de facturación fue prestado por la COOPERATIVA DE TRABAJADO ASOCIADO SOLSALUD GUAJIRA, a través de contratos de pre stación de servicios. De igual forma, manifiesta que el mentado servicio fue prestado a la ESE por parte de la empresa de servicios temporales ESETEM LTDA.

Por otra parte, expresó que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y su representada se rigen por la ley 80 de 1993, no generan relación laboral, no dan lugar al pago de prestaciones sociales, y la remuneración pactada se concibe a título de “honorarios”, y no, de “salario”.

En lo que atañe al cumplimiento de horarios, e xpuso que ello se dio en el marco del principio de coordinación y, que no constituye un acto de subordinación. Además, indicó que la subordinación no está probada, pues, no reposan en el expediente pruebas que den cuenta

de coordinación y, que no constituye un acto de subordinación. Además, indicó que la subordinación no está probada, pues, no reposan en el expediente pruebas que den cuenta de la imposición de órdenes, direct rices, reglamentos a los que debiera acogerse el demandante, como tampoco se probó la existencia de medidas coercitivas o disciplinarias.

A su turno, presentó las excepciones de “inexistencia del vínculo laboral”, “improcedencia de sanción moratoria por n o consignación de cesantías”, y de “prescripción de las acreencias laborales reclamadas”.

1.5. Juicio por audiencias

1.5.1. Audiencia inicial

Celebrada el día 9 de febrero en el año 2018, en la misma se declararon no prosperas las excepciones de inexistencia del vínculo laboral e improcedencia de sanción moratoria por no consignación de cesantías , asimismo, se declaró no probada la excepción de prescripción .

5 Ver páginas 9-11, Cuaderno digital 1. 6 Ver folios 204 a 225, Expediente Digital.Rad. 44-001-23-40-000-2017-00122-00.

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En lo concerniente a la fijación del litigio se determinó que el asunto bajo estudio se circunscribe en verificar la naturaleza jurídica de la relación de existió entre el señor Luis Perfecto Soto Otero y el Hospital Nuestra Señora del Pilar, si hubo una relación laboral o si

circunscribe en verificar la naturaleza jurídica de la relación de existió entre el señor Luis Perfecto Soto Otero y el Hospital Nuestra Señora del Pilar, si hubo una relación laboral o si efectivamente se trata de un contrato estatal, en el rango de tiemp o comprendido entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, si tiene derecho o no al pago de prestaciones sociales solicitadas en la demanda.

1.5.2. Audiencia de práctica de pruebas

Celebrada el día 24 de abril de 2018, en ésta se incorporan legalmente al proceso las pruebas documentales allegadas por las partes . Además de lo anterior, se recibieron los testimonios de Rolando Rafael Penso Zarate, Yamiles Guillermina Puche Soto Y Gloria Mercedes Contreras Figueroa . Asimismo, se llevó a cabo la declaración de parte del señor

Finalmente, en la misma diligencia , se ordenó correr traslado para alegar de conclusión por escrito.

1.6. Alegatos de conclusión

1.6.1. Parte deman dante 7

Haciendo uso de la oportunidad procesal manifiesta que, se encuentra acreditado que entre el señor Luis Perfecto Soto Otero y la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar existió una relación laboral desde el 01 de agosto de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2 015, toda vez que, aquel ejercía labores como auxiliar de facturación, cargo en el cual, cumplía horario en las instalaciones de la ESE, debía pedir permisos para ausentarse de su lugar de trabajo y, era supervisado y vigilado.

Además, señala que la relación laboral se prolongó por más de 9 años, lo cual, indica que

en las instalaciones de la ESE, debía pedir permisos para ausentarse de su lugar de trabajo y, era supervisado y vigilado.

Además, señala que la relación laboral se prolongó por más de 9 años, lo cual, indica que existía una necesidad del servicio por parte de la ESE, como quiera que, la labor que desempeñaba formaba parte de los ejes misiones de la entidad.

Por su parte, esboza que no se configur a el fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que, la relación laboral finalizó el 15 de diciembre de 2015, mientras que la demanda fue presentada el 31 de marzo de 2017, lo que significa que, para el momento en que se radicó la demanda no habían transcurridos los 3 años a que hace referencia la jurisprudencia para que se configure la prescripción.

En virtud de lo anterior, solicita se declare la nulidad del acto administrativo conte nido en el oficio de fecha 16 de enero de 2017 mediante el cual se le negó al señor Soto Otero el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 01 de agosto de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2015, tiempo en el cual , prestó sus servicios a la convocada en el área de facturación, para que en su lugar, se declare la existencia de una relación laboral, ordenándose el pago de las prestaciones sociales dejadas de recibir.

7 Expediente Digital, fls 284 a 292.Rad. 44-001-23-40-000-2017-00122-00.

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1.6.2. Parte demandada 8

La accionada alega que los contrat os suscritos entre la entidad y el actor encuadran dentro de la tipología de “contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión”, para los cuales no se requiere que el contratista tenga la condición de profesional -universitario, como quiera que, l as labores que cuya ejecución se pretende son preponderantemente físicas o mecánicas, razón por la cual, mal podría decirse que la programación de turnos, capacitaciones y directrices correspondían a una subordinación continuada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad no contaba con el personal de planta suficiente para garantizar la prestación del servicio, pues, al interior de la ESE solo hay dos (2) empleados de planta en el cargo de facturadores.

De igual forma, manifiesta que no hay solución de continuidad, toda vez que, hubo lapsos en los cuales no medió relación alguna entre el señor Soto Otero y la ESE.

Por lo anterior, solicitó se declare la no prosperidad de las pretensiones de la demanda.

1.7. Ministerio Público 9

El Ministerio Público rindió concepto, en virtud del cual solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda, pues, considera que de los medios de prueba aportados se pueden tener por acreditados los elementos necesarios para la existencia de un contrato laboral, cuales son, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración.

de la demanda, pues, considera que de los medios de prueba aportados se pueden tener por acreditados los elementos necesarios para la existencia de un contrato laboral, cuales son, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración.

1.8. Control de Legalidad

En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribun al no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta prov idencia.

II.CONSIDERACIONES

El Tribunal accede parcialmente a las pretensiones de la demanda , con fundamento en lo siguiente.

2.1. Problema Jurídico.

Se contrae en verificar la naturaleza jurídica de la relación que existió entre el señor Luis Perfecto Soto Otero y el Hospital Nuestra Señora del Pilar y, en verificar si hubo una relación laboral o si efectivamente se trata de un contrato estatal, en el rango de tiempo comprendido entre el 01 de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2016 y, si tiene derecho o no al pago de las prestaciones sociales solicitadas en la demanda

8 Expediente Digital, Fls 306 a 312. 9 Expediente Digital, Fls 293 a 305.Rad. 44-001-23-40-000-2017-00122-00.

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Para darle solución al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio en primer lugar, del i) marco normativo y jurisprudencial, para luego ir al ii) caso concr eto y finalmente si es procedente el restablecimiento del derecho; y por último iii) la condena en costas.

2.2 Marco conceptual y jurisprudencial.

2.2.1. Del principio de la realidad sobre las formas

El artículo 53 de la Constitución, sobre el cual se afinca la teoría de la realidad sobre las formas, establece lo siguiente:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en nor mas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalida des establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…)” (Subrayado y negrillas propias).

social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…)” (Subrayado y negrillas propias).

Sobre este tópico la Corte Constitucional , indicó:

“Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.”

2.2.2. De los elementos del contrato laboral

De la lectura del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo 10, se extracta que son tres los elementos esenciales de toda relación laboral, cuales son: i) la actividad personal del trabajador, ii ) la subordinación, y iii) la retribución o remuneración. Veamos:

10 Modificado por artículo 1º de la Ley 50 de 1990.Rad. 44-001-23-40-000-2017-00122-00.

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10 Modificado por artículo 1º de la Ley 50 de 1990.Rad. 44-001-23-40-000-2017-00122-00.

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“ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”

El Consejo de Estado ha sostenido de manera ininterrumpida que, cuando se acredita la concurrencia de los mencionados elementos, se entiende a la luz del derecho que exist e una relación laboral y, en con secuencia, se deben reconocer las prestaciones sociales causadas y no canceladas durante el período laborado , veamos :

concurrencia de los mencionados elementos, se entiende a la luz del derecho que exist e una relación laboral y, en con secuencia, se deben reconocer las prestaciones sociales causadas y no canceladas durante el período laborado , veamos :

“Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de esta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.”11

En esa misma oportunidad, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo manifestó que, si bien deben concurrir todos los elementos, para efectos de declarar la existencia del contrato realidad, es el elemento “subordinación”, el que desentraña fundamental mente la existencia de una relación laboral encubierta :

“La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos