TA GUA - 44-001-23-40-000-2018-00144-00-(08-02-2023)

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RELATORÍA

TEORÍA DEL FUNCIONARIO DE HECHO – Requisitos de configuración / CONTRATO DE TRABAJO – Criterios de identificación existencias de una relación laboral / FUNCIONARIO DE HECHO – Inexistencia del cargo

En virtud de lo todo anterior, se concluye que: i) no hay certeza sobre la existencia del cargo de aseadora y/o celadora en el Centro Educativo El Tablazo, ii) las pruebas testimoniales recibidas no permiten establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar en que la señora Marily Molina desempeñaba las actividades, iii) no hay prueb a que demuestre que el Departamento tenía conocimiento de las labores desempeñadas por la señora Molina Rumbo, mucho menos que consentía las mismas, iv) no hay pruebas que acrediten que la señora Marily Molina recibía órdenes por parte de funcionarios de l a institución educativa, y v) no se encuentran probados los elementos de la relación laboral (prestación personal, remuneración y subordinación). Lo anterior, genera como consecuencia que deban negarse las pretensiones de la demanda, como quiera que, no se acreditaron los requisitos para que haya lugar a predicar la existencia de un “funcionario de hecho”.

FUENTE FORMAL: Consejo de Estado, Sentencia del 20 de agosto de 2020, Radicado: 3548-18; Sentencia del 15 de julio de 2021, Radicado: 5783-18.Rad. 44-001-23-40-000-2018-00144-00.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Marily Molina Rumbo.

Demandado: Departamento de La Guajira.

Sentencia de primera instancia.

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Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Marily Molina Rumbo.

Demandado: Departamento de La Guajira.

Sentencia de primera instancia.

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Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA

Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, febrero ocho de dos mil veintidós.

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2018-00144-00

ACTORES: MARILY MOLINA RUMBO

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO: Funcionario de hecho

Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en su artículo 1521, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, para resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , impetrado por Marily Molina Rumbo 2, contra el departamento de La Guajira.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones.3

La señora Marily Molina Rumbo, actuando por intermedio de apoderado judicial, presenta demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del departamento de La Guajira, a través del cual, solicita se acceda a las siguientes pretensiones:

“1. Se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 08 de mayo de 2018 suscrito por la doctora MARY LUZ MOLINA, en calidad de profesional especializado 222 – 06, del área administrativa y financiera de la secretaría de

“1. Se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 08 de mayo de 2018 suscrito por la doctora MARY LUZ MOLINA, en calidad de profesional especializado 222 – 06, del área administrativa y financiera de la secretaría de educación departamental, derivada de la petición sin fecha recibido el 25 de abril de 2018 ante la oficina de recepción de documentos de la entidad demandada, y mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización correspondiente al valor de los salarios, reajustes salariales, primas, cesantías , interés de cesantías, pagos de aportes de salud, pensión y demás emolumentos causados y no cancelados a la señora MARILY MOLINA RUMBO, por las labores de aseadora, portera y/o servicios generales, de la institución educativa CENTRO EDUCATIVO EL TABLAZO, del municipio de San Juan del Cesar – La Guajira, desde el 01 de mayo de 1998 hasta la fecha del fallo de segunda instancia.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene el reconocimiento y pago por parte del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a una suma de dinero a título de indemnización por valor correspondiente de los salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, aportes de salud, aportes de pensión, indemnización moratoria, y demás emolumentos laborales causados y no cancelados por las labores realizadas como aseadora, portera y/o servicios generales de la institución edu cativa CENTRO EDUCATIVO EL TABLAZO, ubicado en el municipio de San Juan del Cesar – La Guajira.

no cancelados por las labores realizadas como aseadora, portera y/o servicios generales de la institución edu cativa CENTRO EDUCATIVO EL TABLAZO, ubicado en el municipio de San Juan del Cesar – La Guajira.

1 De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuale s se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes. Numeral 2º del Art 152 del CPCA (Texto anterior a la modificación de la Ley 2080 de 2021). 2 Fls 2 a 12, Expediente Digital. 3 Fls. 2 a 3, Expediente Digital.Rad. 44-001-23-40-000-2018-00144-00.

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Demandantes: Marily Molina Rumbo.

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3. Que a la sentencia que ponga fin al presente proceso, se le dé cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 y 195 de la ley 1437 de 2011.”

1.2. Hechos4

Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen:

1.2.1. Señala la parte accionante que , por órdenes expresas del entonces rector de la institución educativa agrícola denominada Centro Educativo El Tablazo, ubicado en zona rural del municipio de San Juan del Cesar – La Guajira, y con el conocimiento y anuencia de la secretaría de educación departamental, la señora Marily Molina Rumbo ingresó a laborar

rural del municipio de San Juan del Cesar – La Guajira, y con el conocimiento y anuencia de la secretaría de educación departamental, la señora Marily Molina Rumbo ingresó a laborar en dicho plantel como aseadora desde el 01 de mayo de 1998.

1.2.2. Asimismo, indica que desde el 01 de mayo de 1998 hasta la fecha se ha desempeñado como aseadora y portera, realizando sus actividades de manera personal e ininterrumpida.

1.2.3. A su vez, expone que a manera de contraprestación por los servicios prestados, le fue entregada una habitación como vivienda para que viviera junto a su familia, siempre y cuando, cumpliera con las labores encomendadas.

1.2.4. Señala igualmente que, a pesar de las labores realizadas se le ha negado el pago de la indemnización correspondiente por concepto de salarios, reajustes salariales, primas, cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, sanción moratoria, dotación de uniformes, pagos de aportes de salud y pensión y demás emolumentos laborales.

1.2.5. Por otra parte, esboza que a lo largo del tiempo los gobernadores y rectores de la institución no han realizado las gestiones pertinentes para el pago de sus acreencias laborales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Como normas violadas, la parte actora citó los artículos 2 , 6, 25, y 53 de la Constitución

Política; 22, 23, 24, 35. Artículo 8 del Decreto 3135 de 1968. Articulo 52 Decreto 1045 de 1978. Decreto 2733 de 1959. Ley 50 de 1999. Decreto 2351 de 1990.

Como concepto de violación , la parte demandante realiza un análisis de cada uno de las normas antes citadas, seguidamente trae a colación un análisis de la sentencia del Consejo de Estado de fecha 28 de julio de 2018, radicado interno 5212.

1.4. Contestación de demanda

14.1. Departamento de La Guajira5

La apoderada de la Entidad demandada, para empezar, señaló que no le constan los hechos narrados por la parte actora, pues, en los registros de departamento no existen

4 Fls. 3 a 5, Expediente Digital. 5 Ver folios 35 a 38, Expediente Digital.Rad. 44-001-23-40-000-2018-00144-00.

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documentos que acrediten que entre las partes existió un vínculo laboral. Luego, presentó las excepciones de: i) inexistencia de las obligaciones demandadas, ii) cobro de lo no debido, e iii) inexistencia de la solidaridad pretendida.

1.4.2. Administración Temporal para el sector educativo en el Departamento de La Guajira, Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha y Municipios de Maicao y Uribia6

1.4.2. Administración Temporal para el sector educativo en el Departamento de La Guajira, Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha y Municipios de Maicao y Uribia6

Luego de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, manifestó que los hechos de esta ocurrieron antes de que entrara en vigencia la medida correctiva en virtud de la cual se creó la administración temporal del sector educativo en el departamento de La Guajira, y que, en consecuencia, no se encuentran legitimados por pasiva. Luego, presentó las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia de la obligación legal, iii) cobro de lo no debido, y iv) la genérica.

1.5. Juicio por audiencias

El 12 de noviembre de 2019 se realizó audiencia inicial, en la cual, una vez reconocida la personería judicial de los abogados de las partes y saneado el proceso, se decidieron las excepciones previas planteadas por las accionadas. El Departam ento de La Guajira no presentó excepciones previas ni mixtas, por tanto, las excepciones planteadas serán resueltas al momento de dictar sentencia. En cuanto a la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” presentada por la Administradora Temporal, señaló que esta no se encuentra probada, por cuanto, la pretensión de la actora abarca desde el año 1998 hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, ergo, comprende el periodo de operación de la Administradora Temporal.

Luego, se fijó el litigio en los siguientes términos : “verificar i) Si se configura o no la circunstancia de funcionario de hecho de la señora Marily Molina Rumbo o si ajusta ii) Si tiene

la Administradora Temporal.

Luego, se fijó el litigio en los siguientes términos : “verificar i) Si se configura o no la circunstancia de funcionario de hecho de la señora Marily Molina Rumbo o si ajusta ii) Si tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización solicitada ($245.280.880.00) p or concepto de salarios, primas, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías, aportes de salud y pensión, indemnización moratoria y demás emolumentos causados y no cancelados, por las labores realizadas como aseadora, portera y/o servicios generales de la Institución Educativa Centro Educativo el Tablazo del municipio de San Juan del Cesar, desde el 1 de mayo de 1998, iii) si la Asunción Temporal de la Competencia de la Prestación del Servicio de Educación en el departamento de La Guajira se encuentra legitimada para actuar en la causa por pasiva, y iv) si se encuentran probadas las excepciones inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido e inexistencia de la solidaridad pretendida y la excepción genérica.”

Finalmente, se interrogó a las partes si tenían ánimo conciliatorio, manifestando no tenerlo. Se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se citó a audiencia de pruebas. (Fls. 70 a 80).

El 17 de febrero de 2020 se llevó a cabo audiencia de pruebas, en la cual, una vez realizado el control de legalidad, se procedió a la práctica de las pruebas decretadas por el Despacho, recepcionándose los testimonios de los señores: i) Yaraima Cristina Vega Mejía, ii) Gustavo Mendoza Manjarrez, y iii) Enith del Rosario Vega Mejía. De igual forma, se escuchó a la

recepcionándose los testimonios de los señores: i) Yaraima Cristina Vega Mejía, ii) Gustavo Mendoza Manjarrez, y iii) Enith del Rosario Vega Mejía. De igual forma, se escuchó a la

6 Expediente Digital, fls 46 a 51.Rad. 44-001-23-40-000-2018-00144-00.

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señora Marily Molina en interrogatorio de parte. Posteriormente, se incorporaron las pruebas documentales al proceso y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos por escrito. (Fls. 104 a 114).

1.6. Alegatos de conclusión

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

1.7. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no rindió concepto.

1.8. Control de Legalidad

En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia.

II.CONSIDERACIONES

El Tribunal NIEGA las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

2.1. Problema Jurídico.

Se contrae en verificar (i) si se configura o no la circunstancia de funcionario de hecho de

El Tribunal NIEGA las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

2.1. Problema Jurídico.

Se contrae en verificar (i) si se configura o no la circunstancia de funcionario de hecho de la señora Marily Molina Rumbo, (ii) si tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización solicitada ($245.280.880) por concepto de salarios, primas, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías, aportes de salud y pensión, indemnización moratoria y demás emolumentos causados y no cancelados, por las labores realizadas como aseadora, portera y/o servicios generales de la Institución Educativa Centro Educativo el Tablazo del Municipio de San Juan del Cesar – La Guajira, desde el 01 de mayo de 1998, (iii) si la Asunción Temporal de la Competencia de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira se encuentra legitimada para actuar en la causa por pasiva, y (iv) si se encuentran probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido e inexistencia de la solidaridad pretendida y la genérica.

Para darle solución al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio en primer lugar, del i) marco normativo y jurisprudencial, para luego ir al ii) caso concreto y finalmente si es procedente el restablecimiento del derecho; y por último iii) la condena en costas.

2.2 Marco conceptual y jurisprudencial

2.2.1. Del empleo público

Los artículos 122 y 123 constitucional señalan, en síntesis, que: i) no habrá empleo público

2.2 Marco conceptual y jurisprudencial

2.2.1. Del empleo público

Los artículos 122 y 123 constitucional señalan, en síntesis, que: i) no habrá empleo público sin funciones, ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta deRad. 44-001-23-40-000-2018-00144-00.

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personal, iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente, iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detallada s en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...“.

“Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”

En cuanto a las formas de vinculación con entidades públicas el Consejo de Estado ha señalado que las hay de tres clases, a saber: i) la de los empleados públicos, ii) trabajadores oficiales, iii) contratistas de prestación de servicios. En palabras del Consejo de Estado:

señalado que las hay de tres clases, a saber: i) la de los empleados públicos, ii) trabajadores oficiales, iii) contratistas de prestación de servicios. En palabras del Consejo de Estado:

“En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

En cuanto a los empleados públicos, destaca la Sala que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse pre cisamente de actuaciones en esencia regladas.

Sin embargo, puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen funciones por particulares, sin llenar la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho.”7

2.2.2. Funcionario de hecho

Sin embargo, puede presentarse, y de hecho se presentan, caso en los cuales particulares asumen el ejercicio de una función pública sin estar legalmente vinculado a la administración, lo cual, la jurisprudencia ha denominado “funcionarios de hecho”. Veamos:

“La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que esta forma anormal de vinculación con el Estado puede estructurarse en dos momentos a saber:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.

“La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que esta forma anormal de vinculación con el Estado puede estructurarse en dos momentos a saber:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 20 de agosto de 2020, CP: Gabriel Valbuena Hernández, Radicad o: 3548-18.Rad. 44-001-23-40-000-2018-00144-00.

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reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones , grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.”8

En cuanto a los requisitos para que se configure el funcionario de hecho, estos son:

tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.”8

En cuanto a los requisitos para que se configure el funcionario de hecho, estos son:

“En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: (a) que exista de jure el cargo; (b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la le y, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.

Cabe aclarar que cuando la Subsección señala que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.

Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en l a relación con el empleador exista subordinación o

vigentes.

Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en l a relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantene rse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo. Así es dable concluir, que no por el hecho de hab er laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.”9

8 Ibid. 9 Ibid.Rad. 44-001-23-40-000-2018-00144-00.

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2.2.3. Del principio de la realidad sobre las formas

El artículo 53 de la Con stitución, sobre el cual se afinca la teoría de la realidad sobre las formas, establece lo siguiente:

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2.2.3. Del principio de la realidad sobre las formas

El artículo 53 de la Con stitución, sobre el cual se afinca la teoría de la realidad sobre las formas, establece lo siguiente:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas po r los sujetos de las relaciones laborales ; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.”

(Subrayado y negrillas propias).

Sobre este tópico la Corte Constitucional –en temprana jurisprudenciaindicó:

“Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación labora l, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión

trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.”

2.2.4. De los elementos del contrato laboral

De la lectura del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo10, se extracta que son tres los elementos esenciales de toda relación laboral, cuales son: i) la actividad personal del trabajador, ii) la subordinación, y iii) la retribución o remuneración. Veamos:

“ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

10 Modificado por artículo 1º de la Ley 50 de 1990.Rad. 44-001-23-40-000-2018-00144-00.

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b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del

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b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”

Siguiendo esa misma línea discursiva, el Consejo de Estado ha sostenido de manera ininterrumpida que, cuando se acredita la concurrencia de los mencionados elementos, se entiende a la luz del derecho que existe una relación laboral y, en consecuencia, se deben reconocer las prestaciones sociales causadas -y no canceladasdurante el periodo laborado.

Lo refrendó en estos términos:

“Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad

realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de esta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.”11

En esa misma oportunidad, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo manifestó que, si bien deben concurrir todos los elementos, para efectos de declarar la existencia del contrato realidad, es el elemento “subordinación”, el que desentraña fundamental mente la existencia de una relación laboral encubierta.

“La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos an teriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó́, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta. Por ende, aún cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios en el área de trabajo social, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicioposible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio11 Consejo de Estado, Secci