TA GUA - 44-001-23-40-000-2019-00019-00-(26-04-2023)

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RELATORÍA

FUNCIONARIO DE HECHO – Vigilancia y manteni miento / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditado / PLANTA DE PERSONAL DE LA ENTIDAD ESTATAL – Inexistencia de cargo

n tal razón, del análisis del material probatorio allegado al expediente el tribunal encuentra demostrado que el actor en efecto prestó sus servicios personales de celador o portero, de mantenimiento y li mpieza del polideportivo Benjamín Araujo Montero ubicado en el municipio de Villanueva – La Guajira. En tal razón, del análisis del material probatorio allegado al expediente el tribunal encuentra demostrado que el actor en efecto prestó sus servicios personales de celador o portero, de mantenimiento y limpieza del polideportivo Benjamín Araujo Montero ubicado en el municipio de Villanueva – La Guajira. No obstante, con el objeto de dilucidar si el cargo de celador o portero, de mantenimiento y limpieza que desempeñó el demandante en el polideportivo Benjamín Araujo Montero, hace parte de la planta de personal del municipio de Villanueva – La Guajira, sea lo primero precisar que en el sub lite no hay prueba que acredite este supuesto fáctico, pues nótese que no reposa la relacionada con la planta de personal de la entidad territorial donde además se pueda verificar, el manual de funciones de cada cargo y con ello establecer si en efecto los servicios personales que aduce el actor prestaba a favor de la entidad territorial accionada, eran los mismos que prestaba quien posiblemente tenía con el municipio una relación laboral por medio de un vínculo legal y reglamentario. Acorde con lo anterior, se advierte que la parte actora

aduce el actor prestaba a favor de la entidad territorial accionada, eran los mismos que prestaba quien posiblemente tenía con el municipio una relación laboral por medio de un vínculo legal y reglamentario. Acorde con lo anterior, se advierte que la parte actora no logró demostrar si el cargo y/o cargos celador o portero, de mantenimiento y limpieza existen o no en el municipio de Villanueva – La Guajira, elemento que resulta esencial para establecer la configuración del funcionario de hecho.

FACULTAD NOMINADORA DEL ALCALDE – Exclusividad / NOMINADOR – Funcionario distinto al nominador / VINCULACIÓN LABORAL CON ENT IDAD PÚBLICA – Falta de pruebas

Ahora, llama la atención que el actor señala que en princip io ingresó al polideportivo Benjamín Araujo Montero a prestar sus servicios personales por órdenes de los coordinadores de Cultura, Recreación y Deportes, así como por el de Deportes Municipal, no obstante se debe precisar que por disposición de los artículos 314 y 315 de la Constitución Política en los municipios habrá un alcalde, quien ostenta la calidad de jefe de la administración local y representante legal del municipio, y entre sus atribuciones está la de nominador, luego entonces, no es dable pretender que por disposición de funcionarios distinto al nominador se puede acceder a prestar servicios personales a una entidad territorial. (…) Así mismo, afirma el demandante que sus servicios personales en el polideportivo también los ejecutó por órdenes de quien ostentaba la condición de alcalde Luis Alberto Baquero Daza, sin embargo, dicho hecho tampoco se encuentra acreditado, pues no reposa prueba alguna que demuestre la

servicios personales en el polideportivo también los ejecutó por órdenes de quien ostentaba la condición de alcalde Luis Alberto Baquero Daza, sin embargo, dicho hecho tampoco se encuentra acreditado, pues no reposa prueba alguna que demuestre la condición que imputa el demandante a quien responde al nombre de Luis Alberto Baquero Daza y de la prueba testimonial como documental se reitera no se deprende que dicha persona en ejercicio presuntamente de las atribuciones de alcalde haya solicitado al actor la prestación de sus servicios personales como celador o portero, de mantenimiento y limpieza del polideportivo que identifica con el nombre de Benjamín Araujo Montero._____________________

RELATORÍA

NATURALEZA JURÍDICA LUGAR DE TRABAJO – Falta de pruebas

Por otra parte, continuando con la revisión detallada de la documentación aportada por el extremo activo de la litis, se observa que si bien se relaciona la existe ncia de un polideportivo, también lo es, que el nombre de este varía al momento de su identificación, pues en unos documentos se precisa como Benjamín Araujo Montero (fl.28, 29, 30, 31, 33, 34, 37, 40) y en otros se le denomina como Once de julio (fl.32 , 35, 41, 42, 48), por lo que la información jurídica y/o tradición del inmueble no se encuentra acreditada en grado de certeza a través de la respectiva prueba idónea, lo que impide establecer su propiedad en cabeza de la entidad territorial y por contera su obligación con quienes presten sus servicios personales en sus instalaciones, por ello no es claro que las funciones de celador o portero, de mantenimiento y limpieza que

que impide establecer su propiedad en cabeza de la entidad territorial y por contera su obligación con quienes presten sus servicios personales en sus instalaciones, por ello no es claro que las funciones de celador o portero, de mantenimiento y limpieza que desempeñó el demandante en el polideportivo Benjamín Araujo Montero sean d e naturaleza pública.

INEXISTENCIA DEL FUNCIONARIO DE HECHO – Falta de pruebas de cumplimiento de requisitos

Así las cosas, se puede colegir que en la demanda no se encuentran acreditadas las circunstancias que constituyen en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado funcionario de hecho, pues no se reúnen a cabalidad las formalidades constitucionales y legales, que demanda la investidura del funcionario público, pero tampoco se acreditó el desempeño de las actividades de celador o portero, de mantenimiento y limpieza en el polideportivo Benjamín Araujo Montero con conocimiento y anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir esta situación como l o era el representante legal de la entidad territorial en el evento que se demostrara que dicho inmueble es de naturaleza pública de propiedad del municipio de Villanueva – La Guajira.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo

En este caso, atendiendo que las pretensiones de la demanda se resuelven de manera desfavorable a la parte demandante, procedería condenarla en costas en esta instancia, sin embargo, no se impondrá dicha condena, toda vez que haciendo un análisis objetivo-valorativo y en virtud del principio de equidad, ha de estimarse que la parte actora es el extremo débil de la contienda, por corresponder a una persona que

instancia, sin embargo, no se impondrá dicha condena, toda vez que haciendo un análisis objetivo-valorativo y en virtud del principio de equidad, ha de estimarse que la parte actora es el extremo débil de la contienda, por corresponder a una persona que se vio abocada a reclamar judicialmente derechos laborales que creía tener. Amén que no se observa que la demanda se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00019-00

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA)

Demandante: Daniel Eduardo Martínez González Demandado: Municipio de Villanueva – La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00019-00

Instancia: Primera Tema: Funcionario de hecho

ASUNTO

Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia, dentro del medio de control de la referencia, previo los siguientes.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos (fl. 60 - 61)

Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte demandante expone los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos (fl. 60 - 61)

Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte demandante expone los siguientes:

Afirma que ingresó desde el 18 de abril de 2012, a prestar sus servicios personales en el polideportivo Benjamín Araujo Montero , del municipio de Vi llanueva - La Guajira, por orden de los coordinadores de Cultura, Recreación y Deporte y el de Deporte Municipal durante el periodo de gobierno de la alcaldesa Claudia Gómez Ovalle.

Señala que posteriormente bajo el periodo de gobierno del alcalde Luis Al berto Baquero Daza la administración del polideportivo la asumió la Secretaría de Educación, y en ese momento el señor alcalde lo autorizó verbalmente a prestar sus servicios personales en el polideportivo Benjamín Araujo Montero.

A tono con lo anterior, aduce que desde el 18 de abril de 2012 y hasta la fecha de instaurar la demanda ha prestado en el polideportivo los servicios de celador o portero, de mantenimiento y l impieza en virtud de lo cual atendía al personal que ingresaba a las instalaciones y atendía los permisos conferidos por las autoridades deportivas municipales relacionados con la realización de todos los eventos deportivos.

Las funciones relacionadas fueron ejecutadas en el polideportiv o Benjamín Araujo Montero del municipio de Villanueva - La Guajira en el horario comprendido desde las 5:00 am hasta las 6:00 pm, todos los días de la semana, toda vez que no existía persona nombrada para desempeñar las funciones por él ejercidas y que son

Montero del municipio de Villanueva - La Guajira en el horario comprendido desde las 5:00 am hasta las 6:00 pm, todos los días de la semana, toda vez que no existía persona nombrada para desempeñar las funciones por él ejercidas y que son necesarias para mantener el orden, el cuidado, el aseo, y la conservación del bien público de propiedad de la entidad territorial, es decir que ha ejercido sus funciones, en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado con vinculación legal y reglamentaria.RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00019-00

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Asevera que los ciudadanos del municipio de Villanueva – La Guajira y en especial quienes usan y disfrutan de las instalaciones del polideportivo Benjamín Araujo Montero, se encuentran convencidos que es empleado de la entidad territorial, sin embargo, nu nca ha recibido los siguientes pagos: asignación básica mensual, auxilio de cesantías, auxilio de transporte, auxilio o prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, primas de vacaciones, vacaciones, intereses sobre cesan tías, así como tampoco ha sido afiliado a los sistemas integrales de seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales, al ICBF, al SENA y la Caja de Compensación Familiar.

Expone que a través de una denuncia penal recibida por la inspectora de policía del Municipio de Villanueva, el 21 de febrero de 2018, dejó expresado que era el celador del polideportivo, cuando narraba los hechos delictivos ocurridos el día 20 de febrero de 2018, en dicho lugar.

Municipio de Villanueva, el 21 de febrero de 2018, dejó expresado que era el celador del polideportivo, cuando narraba los hechos delictivos ocurridos el día 20 de febrero de 2018, en dicho lugar.

Precisa que el 24 de agosto de 2018, presentó ante el municipio de Villanueva – La Guajira, solicitud de reconocimiento y pago de salarios como de todas las prestaciones sociales por haber fungido como funcionario público de hecho , no obstante, el 19 de septiembre de 20 18, el ente territorial mediante oficio con fecha 17 de septiembre de 2018, decidió negarle lo pedido.

1.2. Pretensiones (fl. 59)

Conforme con la situación fáctica antes expuesta, la parte demandante por medio de apoderado judicial, textualmente solicita lo siguiente:

“Declarar la nulidad del oficio del 17 de septiembre de 2018, recibido el 19 del mismo mes y año, a través del cual el municipio de Villanueva – La Guajira, niega el reconocimiento y pago de la asignación básica mensual, auxilio de cesantías, auxilio de transporte, auxilio o prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, p rima de navidad, vacaciones e intereses sobre cesantías, y el pa go de cotizaciones a pensiones en la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, desde el 18de abril de 2012, hasta cuando se realice y se verifique el pago.

Condenar al Municipio de Villanueva – La Guajira a realizar a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago en calidad de funcionario público de derecho, desde el 18 de abril de 2012, hasta cuando se realice y se verifique el pago, de los siguientes

Condenar al Municipio de Villanueva – La Guajira a realizar a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago en calidad de funcionario público de derecho, desde el 18 de abril de 2012, hasta cuando se realice y se verifique el pago, de los siguientes conceptos: Asignación básica mensual, auxilio de cesantías, auxilio de transporte, auxilio o prima de alim entación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, primas de vacaciones, vacaciones, intereses sobre cesantías.

Condenar al Municipio de Villanueva - La Guajira a realizar a título de restablecimiento del derecho, el pago de cotizaciones a pensiones en la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a favor de Daniel Eduardo Martínez González, desde el 18 de abril de 2012, hasta cuando se realice y se verifique el pago.

Condenar al Municipio de Villanueva La Guajira, a l (…) pago de las costas y agencias en derecho, que se causen en la presente actuación procesal”.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación (fl. 60-63)

La parte actora sostiene que con la expedición del acto administrativo acusado, se han violado las siguientes disposiciones normativas: i) Constitución Política de Colombia artículos 17, 25 y 53, ii) Decreto 1045 de 1978 artículos 17, 25, 45, 49, y 97, Decreto 1042 de 1978 artículos 46, 50, 51 y 59, Decreto 1381 de 1997 artículo 1, Decreto 3135 de 1968 artículo 11, Decreto 3148 de 1968 artículo 1, Decreto 1848 de 1969 artículo 51 Decreto 116 de 1976 artículos 1 y 5.

1, Decreto 3135 de 1968 artículo 11, Decreto 3148 de 1968 artículo 1, Decreto 1848 de 1969 artículo 51 Decreto 116 de 1976 artículos 1 y 5.

Lo anterior, por cuanto aduce que se desconocieron las obligaciones contenidas en las disposiciones referidas. En ese sentido, sostiene que sobre el acto administrativo acusado se configura la causal de nulidad consistente en violación de las normas en que debió fundarse, pues es totalmente contrario a los principios mínimosRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00019-00

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fundamentales consagrados en la constitución política, toda vez que no respeta la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecido en las normas laborales, por el contrario con la actuación de la administración municipal accionada se refleja una desconsideración, ingratitud e injusticia frente a los servicios personales prestados a favor de la entidad territorial.

Asevera que con el acto acusado se desconoce el principio de favorabilidad y con ello lesiona la primacía de la realidad sobre las formas, puesto que alega que pese a no existir ningún nombramiento de carácter formal ni contractual, lo cierto es que siempre estuvo realizando labores propias de un empleado público del municipio de Villanueva – La Guajira desempeñando las funciones de celador o vigilante, mantenimiento y limpieza, las cuales son necesarias, para mantener el orden, el cuidado, el aseo, y la conservación del bien público de propiedad de la entidad territorial

1.4. Contestación de la demanda.

El municipio de Villanueva - La Guajira , por intermedio de apoderado judicial,

cuidado, el aseo, y la conservación del bien público de propiedad de la entidad territorial

1.4. Contestación de la demanda.

El municipio de Villanueva - La Guajira , por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda (fl. 80-82) pero de forma extemporánea según se consideró en la audiencia inicial (fl.100-111).

1.5. Trámite procesal

La demanda fue presentada el día 5 de febrero de 2019 (fl. 66) y sometida a reparto su conocimiento correspondió al despacho ponente (fl.67), quien mediante proveído de fecha 15 de marzo de 2019 dispuso su admisión y ordenó la notificación de las partes (fl. 69-70). Surtido el trámite de notificación, se tiene que la parte actora presentó la contestación de la demanda (fl. 80-82).

El 10 de junio de 2022, se fijó fecha y hora para realizar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA (fl. 91-92), la cual se realizó el 30 de junio de 2022, donde se saneó el proceso, se fijó el litigio , se tuvo por extemporánea la contestación de la demanda decisión contra la cual no interpuso recurso alguno el representante de la entidad accionada y se decretó la prueba testimonial solicitada por la parte actora (fl. 100-111).

El día 21 de julio de 2022, se dio inicio a la audiencia de pruebas, pero ante la no comparecía de la testigo Oriana Mejía Montesino y ante las dificultades tecnológicas, la magistrada ponente decidió fijar nueva fecha y hora en aras de

comparecía de la testigo Oriana Mejía Montesino y ante las dificultades tecnológicas, la magistrada ponente decidió fijar nueva fecha y hora en aras de continuar con la audiencia de pruebas (fl. 125-129), la cual por auto adiado 10 de agosto de 2022, se debió reprogramar la hora para evitar que se cruzara con otra audiencia programada con antelación en otro medio de control (fl.140-141).

El 17 de agosto de 2022, se continuó con la audiencia de p ruebas donde se practicaron los testimonios decretados en audiencia inicial y al no haber más pruebas por recaudar, de conformidad con el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, se dio aplicación al numeral 2 de la norma en mención, por lo tanto, se prescindi ó de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y se dispuso que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión dentro del término de diez (10) días siguientes a la finalización de dicha audiencia, oportunidad que también le fue concedida al señor agente del ministerio público para que presentara su concepto de fondo si a bien lo tenía (fl.148-152).

Acorde con lo anterior, ambos extremos de la litis presentaron escrito de alegatos de conclusión y el ministerio público no allegó concepto de fondo, tal como se corrobora con la nota secretarial visible a folio 169 del expediente.RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00019-00

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Alegatos de conclusión.

Parte demandante.

Reitera la solicitud consiste en que se concedan las pretensiones de la demanda,

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Alegatos de conclusión.

Parte demandante.

Reitera la solicitud consiste en que se concedan las pretensiones de la demanda, pues luego de exponer los requisitos esenciales para tener por configurada la figura de funcionario de hecho a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado1 en concordancia con el material probatorio existente en el expediente concluyó que los mismos se encuentran satisfechos en el presente caso.

Parte demandada.

A través de apoderado judicial el municipio de Villanueva - La Guajira, presentó su escrito de alegatos de conclusión a través del cual sustenta de la mano de lo dispuesto en los artículos 122 y 123 de la C.P que i) no hay empleo público sin funciones, ii) todo empleado público debe estar contemplado en la respectiva planta de person as, iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente y iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

Acorde con lo anterior, señala que para que una persona desempeñe un empleo público es necesario que su ingreso se realice mediante designación válidamente realizada, por nombramiento o elección seguida de la posesión, previo cumplimiento de los requisitos necesarios para ejercer las funciones asignadas al empleo y que se tenga dentro del presu puesto asignado a la entidad territorial la partida correspondiente para el pago de los salarios por la prestación del servicio personal.

Aduce que a tono con lo dispuesto en los artículos 125 de la CP, 2 del Decreto 2503 de 1998 y 19 de la Ley 909 de 2004, se permite por el ordenamiento jurídico tres

Aduce que a tono con lo dispuesto en los artículos 125 de la CP, 2 del Decreto 2503 de 1998 y 19 de la Ley 909 de 2004, se permite por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculación con las entidades públicas, a saber: i) empleados públicos – legal y reglamentariaii) trabajadores oficiales –contrato laboral-, iii) contratistas de prestación de servicios –orden o contrato de prestación de servicios-.

De igual forma, indica que adicional a lo antes anotado puede ocurrir que en algunas ocasiones posiblemente se desempeñen funciones por particulares, sin llenar la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo , tal como es el caso que presenta el demandante quien de manera improductiva y con escasez probatoria, pretende que se le atribuya la calidad de funcionario de hecho.

Señala que el predio sobre el cual aduce el actor prestó sus servicios , es un inmueble de propiedad privada sobre el cual la entidad territorial nunca ha tenido la facultad para designar un celador.

En tal razón, luego de exponer los requisitos esenciales para que se configure la calidad de funcionario de hecho, concluyó acorde con el material probatorio que la parte actora no asumió la carga probatoria suficiente para acreditarlos en grado de certeza, motivo por el cual afirma que no hay lugar a declarar la existencia de funcionario de hecho y por contera las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A (texto

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A (texto

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del doce (12) de junio de dos mil veinte (2020). radicación número: 47001 -23-33-000-2014-00248-01(0296-17), a ctor: Bertha Marina Redondo Russo, demandado: departamento del Magdalena, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, asunto: funcionario de hecho.RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00019-00

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original), pues se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuya pretensión mayor ascendía a una cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la demanda. 2.2. Problema jurídico

En la audiencia inicial se fijó el litigio a resolver en la sentencia, sin embargo en esta oportunidad para mayor claridad de la resolución de la litis y sin que se advierta vulneración al debido proceso, se ajustara en los siguientes términos:

Si, el señor Daniel Eduardo Martínez González acreditó la calidad de funcionario de hecho del municipio de Villanueva – La Guajira y por contera desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 17 de septiembre de 2018, mediante el cual, la parte accionada le negó el reconocimiento y pago de

de legalidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 17 de septiembre de 2018, mediante el cual, la parte accionada le negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales que aduce se encuentran causadas desde el 18 de abril de 2012 como consecuencia de la prestación de sus servicios personales como celador o portero, de mantenimiento y limpieza del Polideportivo Benjamín Araujo Montero; o si, por el contrario, la decisión de la entidad accionada se adoptó de conformidad con las prescripciones que señala el ordenamiento jurídico para tal efecto?

De encontrase desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, a título de restablecimiento del derecho se determinará ¿si, al señor Daniel Eduardo Martínez González le asiste o no el derecho a que la entidad territorial accionada le reconozca y pague los salarios como las prestaciones sociales propias de una relación laboral?

Finalmente deberá establecerse si ha operado la prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados. 2.3. Tesis del Tribunal.

Se sustentará como tesis, que de cara a la valoración normativa y jurisprudencial expuesta y del análisis crítico de las probanzas recaudadas en torno a la situación fáctica que soporta la demanda, se concluye que no se encuentran acreditados los presupuestos para la configuración de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado como funcionario de hecho, motivo por el cual, la decisión del Tribunal no puede ser otra que la de negar las pretensiones de la demanda.

Para sustentar la tesis planteada, el tribunal abordará el siguiente orden metodológico: i) el empleo público ii) funcionario de hecho y iii) caso concreto.

no puede ser otra que la de negar las pretensiones de la demanda.

Para sustentar la tesis planteada, el tribunal abordará el siguiente orden metodológico: i) el empleo público ii) funcionario de hecho y iii) caso concreto.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial.

El H. Consejo de Estado sobre la figura del funcionario de hecho en sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida en segunda instancia dentro una litis con que dirimió este tribunal en primera instancia y cuyo tema guarda similitud fáctica al sub examine, por ello se trae a colación en esta oportunidad, pues sobre dicha figura jurídica el alto tribunal indicó2:

“Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 de la Carta Política, existen tres formas por medio de las cuales se puede estar vinculado con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria 3

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Co nsejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2017-00018-01 (5773-2018) Demandante: Enith Del Rosario Vega Mejía Demandada: Departamento de La Guajira Tema: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta. Funcionario de hecho. 3 7 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculac ión de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona

3 7 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculac ión de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son,RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00019-00

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que corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral 4 que cobija a los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios 5, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, como son: i) la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad 6; ii) que dicho c argo tenga determinadas sus funciones y; iii) que exista la provisión de los recursos en el presupuesto de la entidad para el pago de la labor7

Ahora, existe otra forma de vinculación a la administración, excepcional o anormal, y que se configura por la existencia de una investidura irregular, es decir, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero empleado público.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: i) que existe de

funciones públicas como si fuese un verdadero empleado público.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: i) que existe de iure el cargo; y ii) que la función ejercida irregularmente, se haga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designad a regularmente.8

Así mismo, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas.9

Para esta Subsección, el ejercicio de las funciones de manera irr egular, debe entenderse en el sentido de que, la persona que las cumple, no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y

en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 4 8 La relación labora l contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la n