TA GUA - 44-001-23-40-000-2019-00110-00-(23-11-2022)

SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Brayan David Ramos Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00110-00.

Instancia: Primera Tema: Pensión de sobreviviente.

ASUNTO

Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia, dentro del medio de control de la referencia.

I. Antecedentes 1.1. Hechos relevantes (fl. 3-4)1

Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte demandante exp uso que, nació el 15 de enero del año 1997, en la ciudad de Valledupar, y es hijo del señor Albeiro de Jesús Ramos Morales, y la señora Esperanza Caicedo Beltrán. Relató que el señor Albeiro de Jesús Morales falleció el 16 de enero del año 2000, momentos en que se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional como soldado voluntario adscrito al batallón de Contraguerrilla Nro. 40 “Héroes del Santuario”, y que

momentos en que se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional como soldado voluntario adscrito al batallón de Contraguerrilla Nro. 40 “Héroes del Santuario”, y que su muerte se produjo como consecuencia de la acción directa del enemigo. Indicaron que el señor Ramos Morales estuvo al servicio del Ejército Nacional por un período de 5 años 11 meses y 12 días, incluido el tiempo de servicio militar obligatorio, y atendiendo las circunstancias en que falleció, fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo. Afirmaron que el joven Ramos Caicedo culminó sus estudios de bachillerato en la institución educativa fe y alegría la Cima de la ciudad de Medellín en el año 2013, y en el año 2014 inició sus estudios superiores en el programa de ingeniería electrónica en la Universidad de Antioquía. Expresaron que mediante petición del 12 de abril de 2018 solicitaron a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, así como el retroactivo al que hubiere lugar, solicitando además la documentación que reposa en dicha entidad, solicitud que fue resuelta a través del oficio No. OF118-51205 MDNSGDAGPSAP del 1 de junio de 2018 en el que señalaron que la solicitud pensional ya había sido resuelta de fondo mediante l a Resolución No. 487 de 2009, anexando la respectiva copia,

1 Se deja constancia que los folios citados corresponde a los del archivo de PDF.RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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solicitud elevada por la señora Esperanza Caicedo Beltrán actuando en representante Legal del demandante.

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solicitud elevada por la señora Esperanza Caicedo Beltrán actuando en representante Legal del demandante. 1.2. Pretensiones (fl. 1-2) Conforme con la situación fáctica antes expuesta, la parte demandante por medio de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de acto administrativo contenido en la Resolución No. 487 del 25 de febrero de 2009 expedida por la entidad demandada mediante la cual resolvió negar el reconocimiento de la p ensión de sobrevivientes en favor del demandante.

A su vez solicitó que en el evento de que existan otros actos administrativos susceptibles de la presente acción y que tengan relación directa con el acto administrativo reseñado anteriormente, se declare su nulidad.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer, liquidar y pagar la prensión de sobrevivientes en favor del demandante a partir del día 16 de enero de 2000, junto con el respectivo retroactivo pensional y las mesadas adicionales de junio y diciembre, incluyendo, además, como factor salarial el subsidio familiar por el hijo a cargo.

En forma subsidiaria solicitaron que, de no accederse a las anteriores declaraciones, se estudie la posibilidad de concederlas en aplicación a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa.

Solicitaron, además, se declare la suspensión de la prescripción en favor del demandante, desde el momento de la muerte del causante, esto es, desde el 16 de enero de 2000.

y condición más beneficiosa.

Solicitaron, además, se declare la suspensión de la prescripción en favor del demandante, desde el momento de la muerte del causante, esto es, desde el 16 de enero de 2000.

Finalmente solicitaron que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que las sumas reconocidas se ajusten de conformidad con el índice de precios al consumidor, como lo prevé el artículo 187 ibidem, y de no efectuarse el pago en forma oportuna, reconocer los intereses comerciales y moratorios hasta que se dé cabal cumplimiento a la misma.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación (fl. 5) La parte actora como normas violadas cita las siguientes:

• Artículos 2, 5, 13, 44, 45, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. - Artículos 158 y 189 del Decreto 1211 de 1990. - Artículos 13 y 19 del Decreto 4433 de 2004. - Artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Señalaron que el Decreto 1211 de 1990 contempla el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a los beneficiarios de los oficiales y sub oficiales que fallezcan en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, como sucedió en el asunto de la referencia.RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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Describió que el Decreto 4433 de 2004 previó en iguales términos el reconocimiento de una prestación pensional de carácter vitalicio a favor de los beneficiarios de los

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Describió que el Decreto 4433 de 2004 previó en iguales términos el reconocimiento de una prestación pensional de carácter vitalicio a favor de los beneficiarios de los oficiales, sub oficiales o soldados profesionales de las fuerzas militares en servicio activo y que fallezcan producto del actuar del enemigo o en combate, por lo que, en su condición de hijo único, el demandante es acreedor del reconocimiento pensional reclamado.

Finalmente trajo a colación pronunciamientos de la jurisdicción contenciosa administrativa en la que se reconoció la prestación pensional reclamada con ocasión a fallecimiento de personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimiento del deber legal.

1.4. Contestación de la demanda (fl. 59-69) La entidad demandada a través de apoderad o judicial descorrió el traslado de la demanda señalando en cuanto a los hechos 1, 2, 3 4, 5, 6, 10, 11, y 13 que son ciertos, según se deduce de las pruebas arrimadas al plenario.

En cuanto a los hechos 7, 8, 9, 12, 14 y 15 señaló que no le costaban por lo que se atenía a lo que resultara probado en el proceso.

En lo que se refiere a las pretensiones de la demanda, indicó oponerse a todas y cada una, atendiendo que en la presente demanda no se logró demostrar violación alguna a través de los actos administrativos encausados, dado que fueron expedido s de conformidad con el régimen aplicable al grado de soldado voluntario, vigente para la época de los hechos, régimen que no contempla el reconocimiento y pago de pensión

a través de los actos administrativos encausados, dado que fueron expedido s de conformidad con el régimen aplicable al grado de soldado voluntario, vigente para la época de los hechos, régimen que no contempla el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de soldados voluntarios que fallecen en misión del servicio.

Frente al caso concreto señala que el accionante no probó el requisito indispensable de la dependencia económica total del causante, lo que sin lugar a dudas impide el reconocimiento de la prestación pensional reclamada.

Finalmente sostuvo que, en el caso hipotético de accederse al reconocimiento pensional, debía aplicarse la prescripción trienal que reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

1.5. Trámite procesal El 17 de octubre de 2018 la parte actora presentó el proceso de la referencia en la ciudad de Medellín, correspondiéndole su reparto al Tribunal Administrativo de Antioquia, corporación que, mediante auto del 1º de Julio de 2019 (fl. 44) ordenó su remisión al Tribunal Contencioso Adm inistrativo de La Guajira por competencia en razón del territorio.

Una vez sometido a reparto, el asunto de la referencia le correspondió por reparto al despacho ponente (fl. 46), quien a través de auto de fecha 2 de septiembre de 2019, resolvió admitir la demanda pues encontró que fue oportunamente presentada y que cumplía en lo sustancial los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según loRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según loRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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establecido en el artículo 152 numeral 2 del CPACA, decisión que fue notificada a las partes y a los demás sujetos procesales correspondientes (fl. 48-50).

La entidad accionada a través de su apoderad o judicial contestó la demanda y propuso excepciones, de las cuales por secretaría se efectuó el respectivo traslado (fl. 114) término dentro del cual la parte actora no presentó escrito descorriendo las excepciones, y el 3 de marzo de 2020 ingresó el expediente al despacho ponente para fijar fecha y hora para realizar la audiencia inicial (fl. 115).

Mediante auto fechado 25 de abril de 2022 el despacho ponente citó a las partes a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (fl. 117 -120) la cual se llevó a cabo el 2 de junio de 2022 (fl . 128-137), y evacuadas las etapas procesales, se ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días par a que allegaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emit iera concepto de fondo.

Las partes alegaron de conclusión y el Mini sterio público no emitió concepto, conforme se advierte de la revisión del expediente y se constata de la nota secretarial visible a folio 177 del plenario. Finalmente el expediente ingresó al despacho para fallo el 21 de junio de 2022.

1.5.1. Alegatos de conclusión

secretarial visible a folio 177 del plenario. Finalmente el expediente ingresó al despacho para fallo el 21 de junio de 2022.

1.5.1. Alegatos de conclusión 1.5.1.1. Parte demandante (fl. 147-151)

Reitera lo expuesto en el escrito de la demanda indicando que el actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente, razón por la cual solicita se ordene el reconocimiento de dicha prestación , atendiendo la aplicación del principio de favorabilidad que jurisprudencialmente ha establecido en materia pensional el Honorable Consejo de Estado, lo cual implica en este tipo de casos, aplicar el Decreto 1211 de 1990.

1.5.1.2. Parte demandada (fl. 153-176)

Reitera los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda con la finalidad de solicitar se nieguen las pretensiones de la parte actora, por cuanto considera que el fallecimiento del soldado voluntario Ramos Morales no genera derecho a pensión, atendiendo la normatividad aplicable, y además, sostiene que no puede aplicarse el principio de favorabilidad, pues se trata de un soldado voluntario, que no alcanzó el tiempo de servicio suficiente para el reconocimiento de la prestación pensional.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, en razón a que el asunto bajo examen se trat a de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuya cuantía a la fecha de su

2.1 Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, en razón a que el asunto bajo examen se trat a de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuya cuantía a la fecha de su presentación excedía los 50 SMLMV, conforme lo señala el artículo 152 -2 delRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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C.P.A.C.A., y por ser el Departamento de La Guajira, el último lugar donde prestó su servicio el causante, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A.

2.2 Problema jurídico Tal como se dispuso en la fijación del litigio realizado en el curso de la audiencia inicial celebrada dentro del proceso de la referencia2, al tribunal le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Si conforme a los lineamientos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso en estudio, le asiste al demandante el derecho o no, a que la Nación, Ministerio de Defensa -Ejército Nacional le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes que fue negada través de la Resolución No 487 de febrero 25 de 2009?

De ser positiva la respuesta del anterior interrogante, la Sala establecerá: ii) ¿Sí se configuró o no el fenómeno de la prescripción de las mesadas a que eventualmente tendría derecho?

2.3. Tesis La tesis del Tribunal consiste en afirmar que al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en su calidad de hijo del causante

eventualmente tendría derecho?

2.3. Tesis La tesis del Tribunal consiste en afirmar que al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en su calidad de hijo del causante Albeiro Jesús Ramos Morales, de conformidad con la jurisprudencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, y la normativida d aplicable que rige la materia, reconocimiento que en todo caso solo deberá pagarse hasta el 15 de enero de 2021, fecha en la que el actor cumplió los 24 años de edad.

Finalmente se declarará la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2014.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1 De la pensión se sobreviviente

La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, encontrándose dentro de dicho sistema prestaciones con la finalidad de atender los particulares, como lo son la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó:

“Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de

invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de

2 Ver folio 128RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos p or el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.”

2.4.2 De la pensión de sobreviviente por la muerte en combate de soldados voluntarios

El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diversas formas lo correspondiente a las prestaciones por muerte de sus miembros, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de las vinculaciones.

En este sentido se previó un régimen para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio.

las particularidades de cada una de las vinculaciones.

En este sentido se previó un régimen para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio.

La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2 y 3, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así:

“Artículo 2 . Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.

Por su parte, e l Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares» , en elRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares» , en elRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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artículo 8 , estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo:

Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente a éreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

El Decreto 2728/68 “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares” ,

Segundo o Marinero.

El Decreto 2728/68 “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares” , reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y, a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

El Decreto 1211/90 “Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” , estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así:

“Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A. que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberesRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberesRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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correspondientes al grado conferido al causante, tom ando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.”

El artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, pues solo hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 se consagró dicha prestación, a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000. El Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia, SU - CE-SUJ-SII-013dicha prestación, a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000. El Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia, SU - CE-SUJ-SII-0132018, SUJ-013-S2, del 4 de octubre de 2018, radicación: 050012333000201300741reafirmó su postura respecto de la aplicación del Decreto 1211 de 1990 y fijó unas reglas en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios, así: a. Evidentemente, la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968 , pero n o ocurre lo mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues como se advierte se ha optado por 3 normativas distintas:

(i) El Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

(ii)La Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio.

(iii) La Ley 100 de 1993, artículo 46, contentiva del régimen general.

b. Igualmente, se observa que la Sección Segunda no ha tenido una posición unánime en relación con la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a losRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a losRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate. Es así como en unos casos consideró que el reconocimiento pensional concedido es incompatible con las prestaciones contempladas por el Decreto 2728 de 1968, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 447 de 1998, en el artículo 1, parágrafo 1 dispuso «suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.».

c. En otras situaciones, estimó que no se debían ordenar descuentos comoquiera que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 establecen el derecho a una indemnización que equivale al reconocimiento de cuatro años de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas.

d. En ese orden, la Sala considera necesario unificar la posición en relación con ese punto, con la finalidad de fijar una regla aplicabl e a los casos que se encuentren en similar situación fáctica de manera uniforme y en condiciones de igualdad, para luego resolver los problemas jurídicos correspondientes al caso objeto del recurso de alzada. […].

76. Conforme a lo expuesto, se observa que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de

2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se consagró , de manera expresa, tal derecho a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000. […].

78. Así las cosas, y como solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 se consagró de manera expresa el derecho a la pensión de sobrevivientes para los soldados voluntarios que se hubieren incorporado como profesionales, con anterioridad a dicha normativa se presentaba un vacío en relación con tal derecho.

79. Igualmente, conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, y teniendo en cuenta que dicha norma fue expedida el 31 de diciembre de 2004, se generaría el interrogante de cuál es la preceptiva que rige a dicho personal entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2004, duda que se disipa al corroborar que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al r égimen

de carrera de soldados profesionales instaurado por el Decreto 1793 de 2000, se adelantó de manera generalizada a través de lasRADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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Órdenes Administrativas de Personal 1241 de 20 de enero de 2001

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Órdenes Administrativas de Personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria, situación que conllevó a que todos los soldados fueran ya profesionales, lo cual los ubica en el primer inciso del referido artículo 22. […].

7. Determinación de la regla aplicable a la pensión d e sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate.

127. Como antes se anotó, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios se tiene, por una parte, el Decreto 2728 de 1968, norma que venía rigiendo a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios y que dentro de las prestaciones que consagra como consecuencia de la muerte en combate están: - Ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. - Pago doble de la cesantía.

128. Por virtud del ascenso póstumo contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el soldado voluntario mu erto asciende a la categoría de suboficial como cabo segundo o marinero, según el caso, por lo cual sus prestaciones se liquidan conforme la asignación que corresponde a dicho grado.

129. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social

marinero, según el caso, por lo cual sus prestaciones se liquidan conforme la asignación que corresponde a dicho grado.

129. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.) y 217 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.

130. Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los bene ficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel.RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2019-00110-00

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131. Ante el panorama normativo expuesto, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que