TA GUA - 44-001-23-40-000-2019-00167-00-(28-02-2023)

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RELATORÍA

FALTA DE CONSTITUCIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Falta de prueba de radicación de petición de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardía de cesantías parciales

Descendiendo al caso concreto, se tiene que en el sub examine no se encuentra demostrado en grado de certeza que la solicitud de pago de sanción moratoria por pago tardío de la cesantía haya sido radicada por la actora por si misma o por medio de apoderado (a) judicial, el 16 de abril de 2018 como lo afirma en los hechos de la demanda, por consiguiente no se puede determinar la existencia del acto administrativo ficto o presunto por silencio administrativo negativo como se pretende en la prese nte causa, pues para ello, lo primero que debe acreditar la parte actora es que la petición fue radicada y que trascurrido el término dispuesto en el artículo 83 del CPACA , la entidad nunca emitió respuesta, circunstancias que como se deja anotado no acaeció por tanto, no es dable predicar la configuración del silencio administrativo negativo de cara a la petición contenida en el documento visible a folios 22 a 23 del expediente.

FUENTE FORMAL: Artículo 83 del CPACA . Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de fecha 13 de diciembre de 2019, radicación interna 11001-0306-000-2019-00110-00.

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS – Prestaciones sociales derivadas del contrato realidad prescriben superados los 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS – Prestaciones sociales derivadas del contrato realidad prescriben superados los 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual

Ahora bien, inclusive si la Sala diera por sentado que la petición de sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales fue presentada por la actora el día 16 de abril de 2018, aun así, no habría lugar a conceder las pretensiones de la demanda por las razones que pasan a explicarse a continuación: (…) De las normas reseñadas, se concluye lo siguiente: 1. Las acciones que emanan de los derechos laborales y prestacionales, prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.2. El simple reclamo escrito de la titular, interrumpe la prescripción por una sola vez y por un lapso igual. A tono con lo antes esbozado, se observa que la parte actora adquirió el derecho a la sanción moratoria a partir del 28 de marzo de 2015, luego entonces, en principio tenía hasta tres años para solicitar las cesantías definitivas, el cual podía ser interrumpido, pero por una sola vez y por igual término, so pena que operara el fenómeno de la prescripción. (…) Sin embargo, al no haberse efectuado el reconocimiento y pago de las cesantías parciales requer idas dentro del término en cuestión, se causó la sanción moratoria a partir del 28 de marzo de 2015. Por ello, la demandante contaba con un plazo de 3 años para exigir el pago de la referida penalidad, el cual culminaba el 28 de marzo de 2018. Ahora bien, según indica la actora, requirió

demandante contaba con un plazo de 3 años para exigir el pago de la referida penalidad, el cual culminaba el 28 de marzo de 2018. Ahora bien, según indica la actora, requirió ante la parte accionada el pago de la sanción moratoria el 16 de abril de 2018, por lo que es forzoso concluir que en el sub judice operó la prescripción extintiva.

FUENTE FORMAL: Artículo 41 Decreto 3135 de 1968. Artículo 102 Decreto No 1848 de

1969

ACLARACIÓN DE VOTO – Procedente declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la reclamación administrativa_____________________

RELATORÍA

Decidí aclarar mi voto en esta oportunidad atendiendo que, la parte accionante pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del s ilencio administrativo negativo por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria radicada presuntamente el 16 de abril de 2018, no obstante, concluyó la sala que la demandante no logró acreditar que dicha solicitud fue efectivamente radicada ante la demandada, y por tanto, no es posible tener por configurado el acto ficto en cuestión. Ante la referida circunstancia, considero que debió exponerse como parte de la motivación de la sentencia, que resultaba p rocedente declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad según lo previsto en el artículo 161 numeral 2 del CPACA , pues no demostró la accionante haber surtido el trámite correspondien te ante la autoridad administrativa, y

excepción de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad según lo previsto en el artículo 161 numeral 2 del CPACA , pues no demostró la accionante haber surtido el trámite correspondien te ante la autoridad administrativa, y que ello conllevaba dar por terminado el proceso, y relevaría a la sala del análisis de fondo, pero que en todo caso, aun haciendo este, se arribaría a la conclusión que finalmente fue la vertida en la parte resolut iva, denegatoria de las pretensiones de la demanda por prescripción.

FUENTE FORMAL: Artículo 161 numeral 2 del CPACA.SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jackselin Patricia Giraldo Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00167-00

Instancia: Primera Tema: Docente oficial - Cesantías parciales - Sanción moratoria.

ASUNTO

Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia, dentro del medio de control de la referencia.

I. Antecedentes

ASUNTO

Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia, dentro del medio de control de la referencia.

I. Antecedentes

1.1. Hechos (fl. 3-5)

Como supuestos f ácticos de la demanda, la parte actora, en síntesis expone los siguientes:

Sostiene que laboró como docente en los servicios educativos estatales.

Indica que el 15 de diciembre de 2014 solicitó a La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

Señala que por medio de la Resolución No. 244 del 24 de mayo de 2017 le fue reconocida la cesantía solicitada y que la misma fue cancelada el día 19 de diciembre de 2017.

Por lo anterior, sostiene que la accionada tenía plazo para cancelar las cesantías hasta el 15 de marzo de 2015 pero esta se realizó el día 19 de diciembre de 2017 por lo que transcurrieron 864 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Finalmente, afirma que el 16 de abril de 2018 solicitó reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales, sin embargo ello le fue negado mediante acto administrativo ficto.

1.2. Pretensiones (fl. 2-3)

Conforme con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora solicita:

fue negado mediante acto administrativo ficto.

1.2. Pretensiones (fl. 2-3)

Conforme con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora solicita:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 16 de julio de 2018, frente a la petición presentada el día 16 de abril de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta yRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00167-00 2

cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SEGUNDO: Declarar que mi representado tiene derecho a que La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

TERCERO: Condenar a La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a que se le reconozca y pague la sanción

entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

TERCERO: Condenar a La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Le y 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CUARTO: Que se ordene a La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días co ntados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A)

QUINTO: Condenar a La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

SEXTO: Condenar a La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

SEXTO: Condenar a La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

SÉPTIMO: Condenar en costas a La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación (fl. 5-13) La parte actora como fundamento de derecho cita las siguientes normas: - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Afirma que por medio de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estas, consistente en 15 días después de radicada la solicitud para su reconocimiento y 45 días siguientes para proceder al pago,

públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estas, consistente en 15 días después de radicada la solicitud para su reconocimiento y 45 días siguientes para proceder al pago, No obstante, expone que aunque el reconocimiento y pago de las cesantías no debe superar los 65 días hábiles después de radicada la solicitud, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio canceló por fuera del término sus cesantías parciales, lo que genera una sanción equivalente a 1 de salario por cada día de retardo por la mora en el pago , la cual se contabilizará con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00167-00 3

Asimismo, hace alusi ón a distintas jurisprudencias del honorable Consejo de Estado1 para señalar que la indemnización moratoria de la que trata la Ley 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este con el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantías. Afirma que los términos establecidos legalmente para reconocer y pagar las cesantías son expresos y concretos, luego entonces, luego de su vencimiento se causará una sanción moratoria. 1.4. Contestación de la demanda Se deja constancia luego de la revisión integral del expediente en concordancia con la nota secretarial visible a folio 51, que la accionada no contestó la demanda.

1.5. Trámite procesal.

1.4. Contestación de la demanda Se deja constancia luego de la revisión integral del expediente en concordancia con la nota secretarial visible a folio 51, que la accionada no contestó la demanda.

1.5. Trámite procesal. El 17 de junio de 2019, la demandante actuando a través de apoderada judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo artículo 138, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

FOMAG-.

Sometido a reparto el medio de control de la referencia (fl. 34), correspondió su conocimiento al despacho que hoy elabora la ponencia , quien a través de auto de fecha 31 de enero de 2020 , resolvió admitir la demanda y se ordenó notificar la misma a ambos extremos de la litis y al Ministerio Público (fl. 36-38).

Cumplidas las notificaciones ordenadas, se observa luego de la revisión integral del expediente en concordan cia con la nota secretarial visible a folio 51, que la accionada no contestó la demanda.

Ahora bien, este despacho a través de providencia fechada 05 de mayo de 2022 (fl 52-57), en aplicación de los principios de celeridad, economía procesal, prevalencia de lo sustancial, eficacia, efectividad de los derechos y con sujeción a lo dispuesto en el 182A adicionado por la ley última en mención al CPACA, profirió auto adecuando trámite para proferir sentencia anticipada por medio del cual se prescindió de la aud iencia inicial, para en su lugar efectuar el saneamiento del

en el 182A adicionado por la ley última en mención al CPACA, profirió auto adecuando trámite para proferir sentencia anticipada por medio del cual se prescindió de la aud iencia inicial, para en su lugar efectuar el saneamiento del proceso, fijación del litigio, incorpora r el material probatorio y corrió traslado para alegatos de conclusión , ello con la finalidad de proferir sentencia anticipada, toda vez que se observó el cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo en mención, numeral 1, literales a) y b).

En ese sentido, se observa que la parte demandada presentó escrito de alegatos de conclusión, mientras que la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio, situación que se confirma por medio de nota secretarial fechada 07 de junio de 2022 visible a folio 116 del expediente.

1 -. Consejo de Estado, sentencia de fecha 8 de abril de 2008, radicación No. 73001 -23-31-000-2004-0130202(1872-07) C.P Gerardo Arenas Monsalve. -. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación jurisprudencial fechada 27 de marzo de 2007, radicación No. 2777-2007, M.P: Jesús Maria Lemos Bustamante. -. Consejo de Estado, sentencia de fecha 30 de julio de 2009, radicación No. 73012331000200100006-01, C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00167-00 4

1.5.1. Alegatos de conclusión La Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del

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1.5.1. Alegatos de conclusión La Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl. 67-74) La apoderada judicial de la parte demandada presenta escrito de alegatos de conclusión solicitando sean denegadas las pretensiones de la demanda al considerar que en el proceso se configura falta de agotamiento de la reclamación administrativa toda vez que no se evidencia prueba alguna que permita determinar que la reclamación que aporta la parte actora con la demanda haya sido radicada en el ente territorial correspondiente; tal y como lo señala Decreto 2831 de 2005, de tal suerte que no es posible estable cer la existencia del silencio administrativo invocado en el escrito de demanda. Asimismo, advierte que de tenerse por acreditada la existencia de la reclamación administrativa, se debe declarar probada la prescripción de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que no son imprescriptibles, en ese sentido, señala que en el caso concreto se debe aplicar la prescripción trienal y que en el momento en que la parte actora realiza la reclamación por vía administrativa de la sanción moratoria ya había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, en razón a que dicha reclamación se realizó por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria.

II. CONSIDERACIONES

2.1 COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, en razón a que en el asunto bajo examen se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuya cuantía a la fecha de su

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, en razón a que en el asunto bajo examen se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuya cuantía a la fecha de su presentación excedía los 50 SMLMV, conforme lo señala el artículo 152 -2 del C.P.A.C.A., (texto original, sin la modificación de la Ley 2080 de 2021) y por ser el distrito de Riohacha - La Guajira, el lugar donde la actora prestó sus servicios, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A.

2.2 PROBLEMA JURÍDICO

En consonancia con el análisis integral de los fundamentos fácticos y jurídicos invocados en la demanda, para decidir de fondo el presente asunto, se deberá n dilucidar los siguientes interrogantes, planteados desde la fijación del litigio y que se precisan así para mayor claridad:

1. ¿Si se configur ó o no la existencia del acto ficto proveniente del presunto silencio administrativo negativo respecto de la petición adiada 16 de abril de 2018 por medio de la cual la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales?.

2. ¿Si a la actora le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de

2006?.

3. De resultar positiva la respuesta al anterior interrogante, se determinará si en el sub lite, operó o no el fenómeno jurídico de la prescripción de la sanción

2006?.

3. De resultar positiva la respuesta al anterior interrogante, se determinará si en el sub lite, operó o no el fenómeno jurídico de la prescripción de la sanción moratoria?.

2.3. Tesis del tribunal. La tesis del Tribunal consiste en afirmar que las pretensiones de la parte actora se negarán, toda vez que, analizado el marco normativo y jurisprudencial que regulaRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00167-00 5

en su integridad el tema de silencio administrativo negativo, así como el de cesantías y sanción moratoria aplicable a los empleados públicos entre ellos, el régimen de los docentes oficiales en concordancia con la valoración critica del material probatorio allegado al expediente, se colige como primera medida que en el sub lite no es dable tener por configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición de reconocimi ento y pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales. De igual forma, en el evento que el tribunal diera por cierto la configuración del acto ficto negativo y la existencia de la sanción moratoria, en todo caso , dicho derecho al momento de presentar la reclamación ante la parte accionada estaba prescrito, motivo por el cual, no hay lugar a conceder las pretensiones de la demanda. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial.

De la sanción moratoria.

En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de

ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías », (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia con lo anterior, los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006 – este último, que subrogó el artículo 2 de la ley 244 de 1995 -, establecen los términos oportunos para tramitar y e fectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta

el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efec tivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la noRadicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00167-00 6

cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”

Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanción

podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”

Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanción moratoria a personal del sector educativo, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU -336 de 2017 respecto a los docentes, a través de la cual llegó a las siguientes conclusiones:

“(…)

9. Conclusiones

9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías.

Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG.

9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías,

desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular. Lo anterior, por cuanto:

(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías- , permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 19892.

(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención de l legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social

estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.

2 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00167-00 7

(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de fa vorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de maner a definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se

y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de maner a definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012). (…)” Posteriormente, el Consejo de Estado a través de la sentencia 0058 0 de 2018,