TA GUA - 44-001-33-40-001-2017-00068-01-(04-02-2022)

Página 1 de 12

1

Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, cuatro (04) de febrero de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

1. Procede el tribunal administrativo de La Guajira2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de abril de 20213, proferida por el juzgado primero administrativo mixto del circuito de Riohacha, que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda

2. Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Welber Rafael Peñaloza Márquez solicitó la nulidad parcial de la resolución No. 421 de 19 de septiembre de 20164 expedida por la secretaria de educación del departamento de La Guajira , en nombre y representación de la nación ministerio de educación nacional, en cuanto reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales del demandante en su calidad de docente afiliado al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio -FOMAG-, en virtud del régimen anualizado de cesantías.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la nación, ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterioFOMAG-: i) liquidar las cesantías parciales de l accionante con aplicación del régimen de

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la nación, ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterioFOMAG-: i) liquidar las cesantías parciales de l accionante con aplicación del régimen de cesantías con retroactividad; ii) pagar: a) la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la ley 1071 de 20065; b) la indexación y ajuste sobre los dineros adeudados como producto del incremento de las cesantías de l docente, desde que debía pagarse, hasta cuando se efectúe el pago efectivo de la obligación; c) los intereses moratorios; y d) las costas y agencias en derecho; y, iii) cumplir con la sentencia que acceda a las pretensiones de la

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó a l despacho para fallo el 25 de noviembre de 2021 con informe de secretaría visible a folio 190 del expediente. 3 Visible a folios 130 a 145 del expediente. 4 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda. 5 Por medio de la cual se adiciona y modifica la ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-001-2017-00068-01 Demandante Welber Rafael Peñaloza Márquez Demandadas Nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio FOMAG y secretaría de educación departamental de La Guajira.

Demandante Welber Rafael Peñaloza Márquez Demandadas Nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio FOMAG y secretaría de educación departamental de La Guajira. Tema Cesantías con retroactividad en el régimen docente Instancia Segunda Sentencia No. 01 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00068-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 demanda de conformidad con lo establecido en los artículos 189, 192, 194 y 195 del código contencioso administrativo.

2.2. Hechos relevantes.

4. De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos por el apoderado accionante, en los siguientes términos:

4.1. Explicó que el señor Welber Rafael Peñaloza Márquez fue vinculado como docente oficial en la “institución educativa Silvestre Dangond” del municipio de Villanueva, La Guajira el 5 de marzo de 1997.

4.2. Afirmó que, a través de escrito de 23 de junio de 2016, el demandante solicitó ante la secretaría de educación del departamento de La Guajira, en representación del FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda.

4.3. Indicó que, mediante resolución No. 421 de 19 de septiembre de 2016, el secretario

el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda.

4.3. Indicó que, mediante resolución No. 421 de 19 de septiembre de 2016, el secretario de educación del departamento de La Guajira reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales al actor, las cuales fueron liquidadas en virtud del régimen anualizado con base en el periodo laborado de forma continua entre el 5 de marzo de 1997 y el 30 de diciembre de 2015. Dicho acto administrativo fue notificado el 21 de octubre de 2016.

1. Señaló que la entidad demandada efectuó el pago de las sumas dinerarias por concepto de cesantías parciales reconocidas al demandante una vez transcurridos más de 46 días contados a partir de la notificación del acto administrativo de reconocimiento.

2.3. El concepto de la violación

5. Como sustento de las pretensiones invocadas, el apoderado de la demandante

formuló las siguientes censuras o reparos:

6. Como quiera que el accionante tiene la calidad de docente territorial, vinculado con posterioridad a la expedición de la ley 29 de 1989, no resulta aplicable el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 en cuanto a la aplicación del régimen anualizado de cesantías, ya que, al no ser docente nacional ni nacionalizad o, la situación jurídica en cuestión se rige de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la ley 60 de 1993, según la cual, el personal docente de vinculación departamental, distrital o municipal sería incorporado al FOMAG, y se le respetaría el régimen prestacional vigente en la respectiva

la cual, el personal docente de vinculación departamental, distrital o municipal sería incorporado al FOMAG, y se le respetaría el régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial. Además, pese a que la ley 344 de 1996 unificó el sistema de cesantías en virtud del régimen anualizado, mantuvo incólume la situación de los servi dores que ingresaron al servicio con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, que el régimen retroactivo cobija a los servidores públicos vinculados antes del 31 de diciembre de 1996.

En cuanto al plazo para efectuar el pago de las cesantías, señaló que, según lo establecido en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1070 de 2006, dicha prestación debe ser cancelada al beneficiario dentro de los 45 días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha en que se suscribe el acto administrativo que ordena su pago, en los eventos en que no se cumpla con dicho plazo, la entidad obligada deberá reconocer y pagar con sus propios recursos un día de salario por cada día de retardo hasta que sea efectivamente cumplida la obligación. Así, como en el presente caso la entidad demandada superó el mencionado término para hacer efectivo el pago de las cesantías a l accionante, deberá pagar la respectiva sanción moratoria.3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00068-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.4. La sentencia de primera instancia

7. Mediante la sentencia impugnada6 el juzgado primero administrativo mixto del

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.4. La sentencia de primera instancia

7. Mediante la sentencia impugnada6 el juzgado primero administrativo mixto del circuito de Riohacha denegó las pretensiones de la demanda. La mencionada providencia

en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: NEGAR en su totalidad las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia.

TERCERO: Ordenar la devolución de los remanentes por concepto de gastos ordinarios, si los hubiere

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y hechas las anotaciones de ley, archívese el expediente.”

8. Como fundamento de la citada decisión, se observa que el a quo analizó únicamente la pretensión de reliquidación de las cesantías parciales del demandante con aplicación del régimen retroactivo, por cuanto, en lo referido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación , se declaró probada la excepción de nominada “inepta demanda ” por falta de agotamiento de la actuación administrativa correspondiente, mediante auto de 29 de enero de 20217.

9. Ahora bien, sobre el particular, efectuó un recuento normativo en torno al régimen de cesantías de los servidores públicos a partir de la ley 6 de 1945, pasando por la ley 91 de 1989 por la cual se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio como

de cesantías de los servidores públicos a partir de la ley 6 de 1945, pasando por la ley 91 de 1989 por la cual se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio como entidad encargada del pago de las prestaciones sociales que se causa ran a favor del personal docente nacional, nacionalizado y territorial a partir de la citada fecha.

10. Así mismo, efectuó un análisis sobre el régimen de cesantías que rige el personal docente, de acuerdo con la norma citada y las leyes 63 de 1993, 115 de 1 994 y 812 y el decreto 3752 de 2003, de lo cual concluyó que, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen de cesantías retroactivas, sin embargo, a los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimie nto de intereses, esto sin hacer distinción alguna entre nacionales y territoriales.

11. Así, a partir del análisis normativo efectuado y al descender al caso en concreto, el a quo concluyó que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de sus cesantías en virtud del régimen de retroactividad, pues de acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral allegado al plenario, se encuentra probado que su vinculación docente se produjo el 5 de marzo de 1997 , a cargo de la secretaría de educación departamental de La Guajira, es decir, que el ingreso del señor Peñaloza

su vinculación docente se produjo el 5 de marzo de 1997 , a cargo de la secretaría de educación departamental de La Guajira, es decir, que el ingreso del señor Peñaloza Márquez a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 1° de enero de 1989, cuando entró en vigencia el régimen anualizado para el personal docente, y en ese orden, determinó que el acto administrativo demandado se ajusta al ordenamiento jurídico, por lo que no accedió a declarar su nulidad desestimando las pretensiones.

6 Visible a folios 130 a 145 del expediente. 7 Visible a folios 114 a 123 del expediente.4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00068-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.5. El recurso de apelación

12. La parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito de 13 de mayo de 2021,8 por el cual solicitó revocar la sentencia de primer grado y, en su defecto, acceder a las súplicas de la demanda.

13. Como fundamento de la citada solicitud reiteró lo expuesto en la demanda en cuanto al régimen de cesantías retroactivas, de lo cual concluyó que, fue mediante la ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario 1582 de 1998 que se unificó el sistema de cesantías para los servidores públicos aplicando el pago anualizado, pero mantuvo incólume la vinculación de los servidores que ingresaron con anterioridad a su vigencia.

1996 y su decreto reglamentario 1582 de 1998 que se unificó el sistema de cesantías para los servidores públicos aplicando el pago anualizado, pero mantuvo incólume la vinculación de los servidores que ingresaron con anterioridad a su vigencia.

14. En ese sentido, indicó que, en materia de cesantías de los docentes oficiales del orden territorial vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, resulta aplicable el régimen de cesantías retroactivas, del cual considera es beneficiario el demandante.

15. Igualmente, reiteró lo expuesto en la demanda en cuanto al término establecido para el pago de cesantías, y la sanción moratoria por el incumplimiento de dicho plazo por parte de administración.

2.6. Trámite en segunda instancia

16. El asunto correspondió por reparto al despacho de la magistrada ponente (folio 168), quien dispuso su admisión mediante auto de fecha 5 de noviembre de 202, esto en aplicación de las disposiciones previstas en la ley 2080 de 2021 (folios 170 a 179), el cual fue notificado a las partes y al ministerio público (folio 180).

17. Las partes y el ministerio público no intervinieron dentro del término legalmente otorgado para presentar argumentos a favor o en contra del medio de impugnación propuesto, esto de conformidad con lo indicado en informe de secretaría de 25 de noviembre de 2021.

2.7. Intervención de las partes

18. Transcurrido el término previsto en el numeral 4 del artículo 247 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, se encuentra que las partes no se pronunciaron en cuanto al recurso de apelación objeto de análisis.

2011, modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, se encuentra que las partes no se pronunciaron en cuanto al recurso de apelación objeto de análisis.

2.7. Concepto del ministerio público

19. El ministerio público no presentó concepto alguno en el proceso de la referencia, tal y como se puede constatar de la revisión del expediente, y de la constancia de la secretaría del tribunal administrativo de La Guajira del 25 de noviembre de 20219.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

20. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto

8 Visible a folios 158 a 166 del expediente 9 Folio 190 del expediente.5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00068-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 contra una sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

21. En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que ser án objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas

con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que ser án objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

22. Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la li tis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa10; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P. - aplicable por la remisión que hac e el artículo 306 del

CPACA-.

23. En ese orden se advierte que, al presentar su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia la parte actora, pretende se acceda a las súplicas de la demanda, al considerar que, en el caso particular, resulta procedente la reliquidación de las cesantías parciales del señor Welber Rafael Márquez Peñaloza en virtud del régimen de cesantías retroactivas, al cual tienen derecho los servidores públicos vinculados antes del 31 de diciembre de 1996.

24. Debe destacarse previo a la formulación del problema jurídico que atenderá la sala para decidir de fondo el presente asunto, que si bien, en el recurso de apelación objeto de análisis el recurrente expuso argumentos encaminados a que se resu elva de manera favorable la pretensión referida al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el

para decidir de fondo el presente asunto, que si bien, en el recurso de apelación objeto de análisis el recurrente expuso argumentos encaminados a que se resu elva de manera favorable la pretensión referida al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales, es claro que resulta improcedente efectuar pronunciamiento alguno sobre dicha pretensión, pues este aspecto no fue objeto de estudio en la sentencia apelada, dado que, mediante auto de 29 de enero de 2021 ejecutoriado, el a quo declaró probada la excepción denominada inepta demanda. En ese sentido, el demandante debía controvertir dicha decisión de no encontrarse conforme con lo razonado en la citada providencia, y no esperar hasta esta instancia del proceso para proponer sus inconformidades en cuanto al citado asunto.

3.2. El problema jurídico

25. Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, el problema jurídico central y de fondo se contrae en determinar si debe confirmarse, revocarse o modificarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, en el marco de las censuras que plantea el apelante, para lo cual, corresponde a la sala definir si el señor Welber Rafael Márquez Peñaloza, en su

10 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sub sección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez,

demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sub sección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 50001 -2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, CP: Ma uricio Fajardo Gómez, radicación 50001233100019970609301 (21060).6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00068-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 condición de docente oficial, tiene derecho al pago de sus cesantías parciales en virtud del régimen retroactivo.

3.3. Tesis

26. Se sustentará como tesis que, aplicando los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales expuestos a continuación, debe confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto, el accionante fue vinculado al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 91 de 1989, por la cual se implementó el sistema anualizado para la liquidación de cesantías en el régimen docente.

3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa

3.4.1. Régimen de cesantías de los servidores públicos

27. A través del artículo 17 de la ley 6ª de 1945, el legislador dispuso que los empleados

3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa

3.4.1. Régimen de cesantías de los servidores públicos

27. A través del artículo 17 de la ley 6ª de 1945, el legislador dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, tendrían derecho a percibir, entre otras prestaciones, un auxilio de cesantías, consistente en un mes de salario por cada año de servicio, teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1°de enero de 1942. Igualmente, mediante el Decreto 2745 de 1945 se concedió el derecho a percibir auxilio de cesantías a los empleados de departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

28. Luego, mediante la ley 65 de 1946, se fijaron parámetros para la liquidación de la mencionada prestación, en los cuales se estableció un régimen retroactivo de cesantías, dado que para su liquidación se debía tener en cuenta todo el tiempo de servicio y el último sueldo devengado.

29. Ahora bien, mediante decreto 3118 de 1968 se creó el fonda nacional del ahorroFNAy se inició el desponte del régimen retroactivo para la liquidación de las cesantías en el sector público , y se dio cabida al sistema anualizado, por cuanto, el artículo 27 de la citada norma indicó que los Ministerios, Departamentos Admin istrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado debían liquidar anualmente las cesantías causadas a favor de sus trabajadores o empleados, para ser administradas por el citado fondo.

30. Dicha disposición, en principio no resultaba aplicable a los servidores públicos del

Estado debían liquidar anualmente las cesantías causadas a favor de sus trabajadores o empleados, para ser administradas por el citado fondo.

30. Dicha disposición, en principio no resultaba aplicable a los servidores públicos del orden territorial, debido a que estableció de manera específica su aplicabilidad únicamente en relación con los empleados de entidades nacionales, así, pestos se encontraban sujetos a lo dispuesto en la ley 6ª de 1945 y la ley 65 de 1946.

31. Posteriormente, por disposición de la ley 50 de 1990 se estableció el régimen anualizado para la liquidación de cesantías en le sector privado. En ese contexto, mediante la ley 344 de 1996 se impleme ntó el sistema dispuesto en la citada norma para los servidores públicos vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, fecha en a que esta entró en vigor, sin embargo, los funcionarios que ya venían vinculados podían según disfrutando del régimen de cesantías con retroactividad.

32. Es preciso resaltar que mediante decreto 1582 de de 1998, se implementó el régimen anualizado de cesantías a los servidores públicos de naturaleza territorial.

33. En ese marco, se tiene que en la legislación nacional colombiana existen dos regímenes para la liquidación de cesantías, el retroactivo para aquel los servidores que se7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00068-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 vincularon con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, y el anualizado, para quienes se

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 vincularon con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, y el anualizado, para quienes se unieron al servicio público con posterioridad a la vigencia de la ley 344 de 1996, o para quienes, con una vinculación anterior, de manera voluntaria optaron por este.

34. Es pertinente indicar que la anterior conclusión ha sido expuesta por el Consejo de

Estado en distintas oportunidades, así11:

“Lo anterior fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201612, en la cual se argumentó:

«[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel

privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizad o de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio. “

3.4.2. Auxilio de cesantías en el régimen docente

35. El régimen retroactivo para el pago de las cesantías a los servidores públicos previsto en la ley 6ª de 1945 y en el decreto 1160 de 1947 era aplicable también a los docentes oficiales, pues el legislador previó dicha prestación social de manera genérica sin hacer referencia expresa al personal docente.

36. Sin embargo, mediante la ley 91 de 1989 se dispuso la creación del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, entidad a la cual se le encargó la función de pagar las prestaciones sociales a los docentes. En lo relativo al pago de las cesantías, el numeral

3° del artículo 15 de la citada norma estableció:

«Artículo 15:

3. Cesantías:

11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A. consejero ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

«Artículo 15:

3. Cesantías:

11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A. consejero ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Radicación 27001-23-33-000-2015-00134-01 (6628 -19). Actor; Mariela Arboleda Velázquez. Demandado; Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 -23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE -SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad.8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00068-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres me ses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con

en los últimos tres me ses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías gene radas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, eq uivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés , que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala)

37. De la lectura de la anterior disposición normativa se advierte que claridad que, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantienen el régimen prestacional vigente hasta ese momento, por tanto, en cuanto al auxilio de cesantías se les aplica el régimen de retroactividad. Por su parte, los docentes nacionales, y los vinculados desde el primero de enero de 1990 -nacionales o territoriales - se les aplicará el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, vigente para los empleados públicos del orden nacional.

desde el primero de enero de 1990 -nacionales o territoriales - se les aplicará el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, vigente para los empleados públicos del orden nacional.

38. Al analizar la norma mencionada, la sección segunda del Consejo de Estado ha

señalado lo siguiente13:

“De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cual quier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados púb