TA GUA - 44-001-33-40-001-2017-00244-00-(09-11-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira 2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020), proferida por el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 3 a 4)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Juana Bautista Baleta Henríquez presentó demanda en la que solicitó lo siguiente:

“A. DECLARACIONES DE NUUDAD.

1. Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCION No. 858 de mayo 15 de 1996, expedida por el SECRETARIO DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en representación de la NACION -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO; "POR LA CUAL SE RECONO CE y

ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN.

2. Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCIÓN N° 719 de septiembre 22 de 2008, expedida por el SECRETARIO DEL

ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN.

2. Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCIÓN N° 719 de septiembre 22 de 2008, expedida por el SECRETARIO DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en representación de la NACION -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO; ''POR LA CUAL SE

RELIQUIDA UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

B. DECLARACIONES AFINES A LA DE NULIDAD:

1. Declarar que la PENSION DE JUBILACION de JUANA BAUTISTA BALETA HENRIQUEZ debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidas en el año de servicio inmediatamente anterior

1 Sede física del tribunal. 2 El proceso ingresó al despacho 03 para fallo el 27 de octubre de 2022. Las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente escaneado entregado po r la secretaría general del tribunal al despacho ponente. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-001-2017-00244-00 Demandante Juana Bautista Baleta Henríquez Demandadas Nación – ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – FOMAG - fiduprevisora S.A. y departamento de La Guajira – secretaría de educación Tema Reliquidación pensional docente-limitación de la competencia material en segunda instancia -factores no enlistados computados en el IBL Instancia Segunda Sentencia No. 89 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

Tema Reliquidación pensional docente-limitación de la competencia material en segunda instancia -factores no enlistados computados en el IBL Instancia Segunda Sentencia No. 89 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00244-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 a la adquisición del status pensiona l, con la finalidad de aumentar la base de la cuantía pensional y obtener: el setenta y cinco (%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio; e INDEXAR LA PRIMERA MESADA PENSIONAL por que ha perdido poder adquisitivo por el transcurrir del tiempo, sentencia Honorable Corte Constitucional SU 1073 de 2012.

C. DECLARACIONES DE CONDENA:

1. Sírvase señor jue z, declarar que la NACIÓN _MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESENTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO LA GUAJIRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, - SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, son las entidades obligadas al pago de la pensión causada por mi representada JUANA BAUTISTA BALETA HENRIQUEZ, por el tiempo laborado para el magisterio. 2.Solicito señor juez CONDENAR AL FONDO NACIONAL DE PRESENTACIONES

SOCIALES DEL M AGISTERIO LA GUAJIRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA

2.Solicito señor juez CONDENAR AL FONDO NACIONAL DE PRESENTACIONES

SOCIALES DEL M AGISTERIO LA GUAJIRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, - SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a reconocer y pagar a favor de mi representada la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL DE JUBILACION, e indexar las diferencias positivas a favor de mi poderdante, con efectividad de la fecha del disfrute efectivo de esa prestación con los respectivos reajustes anuales pertinentes.

3. CONDENAR a la entidad demandada, a LIQUIDAR Y PAGAR E INDEXAR a favor de mi poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS o RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACION DE LA

PENSION DE JUBILACION.

4. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la INDEXACION AJUSTE, sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, articulo 187 y siguientes del C.C.A.

S. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo.

O. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cum plimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código

Contencioso Administrativo.

artículo 192 del Código Contencioso Administrativo.

O. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cum plimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código

Contencioso Administrativo.

7. CONDENAR a la parte demandada, al pago las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con el articulo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

Las demás que queden demostradas en el plenario extra y ultrapetita.”

2.2. Hechos relevantes (Fl. 4-5)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• La docente Juana Bautista Baleta Henríquez nació el 31 de enero de 1943, laboró para el magisterio desde el 12 de junio de 1978 hasta el 03 de marzo del 2008, en la institución educativa El Gool del municipio de Villanueva, La Guajira , con vinculación nacionalizada.3

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00244-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

• La docente devengó al momento de su status de jubilada otros factores no tenidos en cuenta para liquidar su pensión, entre los que se mencionan navidad, antigüedad, bonificación.

• La docente devengó al momento de su status de jubilada otros factores no tenidos en cuenta para liquidar su pensión, entre los que se mencionan navidad, antigüedad, bonificación.

• Al cumplimiento de la edad (55) años y (20) de servicio se le reconoció a la docente una pensión de jubilación según resolución N. 858 de 15 de mayo del 1996, con fecha de status el 31 de enero de 1993.

• Con resolución N o. 719 de septiembre 22 de 2008, se le reliquidó pensión de jubilación, con todos los factores salariales.

2.3. Sentencia de primera instancia3

Mediante la sentencia apelada, el juzgado dispuso negar las pretensiones de la demanda incoada.

Señaló que dentro del expediente está acreditado que la accionante ostenta la calidad de docente nacionalizado y presta sus servicios desde el 16 de febrero de 1962, razón por la cual su situación particular se rige por el artículo 15, numeral 1, de la ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, y por lo tanto bajo estos supuestos, la accionante mantiene el régimen prestacional vigente a la fecha en que se efectuó su incorporación como docente , por lo que le es aplicable la ley 6ª de 1945 y las normas que la modificaron antes de la vigencia de la ley 33 de 1985, esta última que estableció en su artículo 1, que el tiempo de servicio

que le es aplicable la ley 6ª de 1945 y las normas que la modificaron antes de la vigencia de la ley 33 de 1985, esta última que estableció en su artículo 1, que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 50 años.

Indicó que la demandada le reconoció a la actora mediante la resolución No. 858 del 15 de mayo de 1996, una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $116.586; posteriormente reliquidada mediante la resolución No. 719 del 22 de septiembre de 2008, en cuantía de $2146.993; suma que fue obtenida conforme a las leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 33 de 1985, 812 de 2003 y los decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, tomando como base los siguientes factores salariales: (i) asignación básica; (ii) prima de antigüedad; (iii) prima vacacional; (iv) prima de navidad; (v)prima de bonificación; (vi) sobresueldo.

Afirmó que se evidencia que la entidad demandada al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, aplicó en debida forma la normatividad aplicable a los docentes nacionales que se rigen por la ley 33 de 1985, ya que teniendo en cuenta la fecha de su ingreso y, al haber cumplido su status pensional el 1 de febrero de 1993 no era factible incluir los demás factores salariales visibles en la certificación aportada al plenario, tales como las primas de clima y escalafón.

2.4. El recurso de apelación4

En el curso de la audiencia inicial , la parte demandante interpuso recurso de apelación

tales como las primas de clima y escalafón.

2.4. El recurso de apelación4

En el curso de la audiencia inicial , la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, por el cual solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

3 Proferida en audiencia inicial – videograbación adjunta. 4 Videograbación adjunta.4

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00244-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Sostuvo que la prima de bonificación semestral y la prima de antigüedad se están cancelando a los docentes y todavía se les hacen descuentos.

Señaló que dichos emolumentos fueron creados antes de la Constitución Política de 1991, por lo cual la prohibición no le es aplicable.

Agregó que la única condición que trae la sentencia de unificación es que sobre los factores salariales se le hagan descuentos y se le están haciendo descuentos.

Señaló que en virtud de las facultades extra y ultra petita, en caso de negarse los argumentos, el superior debe ordenar la devolución de los aportes salariales, como quiera que se estaría constituyendo un enriquecimiento por parte de la autoridad demandada.

2.5. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 206) quien dispuso admisión del recurso presentado mediante auto de fecha 6 de junio de 2022

2.5. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 206) quien dispuso admisión del recurso presentado mediante auto de fecha 6 de junio de 2022 (Fl. 208), decisión notificada a las partes y al ministerio público.

Seguidamente, mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2022, se corrió traslado para alegar de conclusión (Fl. 231), oportunidad de la que hicieron uso las partes. El ministerio público no conceptuó.

En fecha 27 de octubre de 2022, ingresó el expediente al despacho ponente para elaborar el proyecto de fallo.

2.6. Alegatos de conclusión

Parte demandante (Fl. 249)

Reiteró los argumentos expuesto s en el recurso de apelación, evocando jurisprudencia sobre el asunto, a partir de la cual señala que por regla general los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo a la ley 62 de 1985, sin otro requisito adicional.

De igual modo, se refirió a la solicitud de que, si no se accede a las pretensiones de la demanda, se ordene la devolución de las cotizaciones efectuad as por cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta, de lo contrario se configuraría un enriquecimiento injustificado por parte de la entidad pública y un empobrecimiento del demandante.

Parte demandada (Fl. 254)

El departamento de La Guajira reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, respecto a que se puede predicar algún tipo de responsabilidad a cargo del

Parte demandada (Fl. 254)

El departamento de La Guajira reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, respecto a que se puede predicar algún tipo de responsabilidad a cargo del departamento de La Guajira porque para este tipo de actuaciones su labor está encaminada al apoyo administrativo de otra entidad, que según mandato de la ley es la encargada de asumir el pago de las prestaciones sociales a las que haya lugar.5

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00244-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la ley 1437 de 20115, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en segunda instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que ser án objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado

competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa6; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma no accedió a la reliquidación pensional pretendida, con inclusión de los factores salariales prima semestral de bonificación y prima de antigüedad que fueron devengados por la actora durante el último año de servicios, por lo cual debe excluirse del análisis de la segunda instancia (i) lo pretendido en la demanda respecto a la indexación de la primera mesada y (ii) la inclusión de factores salariales distintos a los señalados en el recurso.

Por otra parte, se advierte que en el recurso se solicita, en caso de no acceder a lo anterior, que se ordene la devolución de las cotizaciones efectuadas por cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta.

Ahora bien, en torno a la congruencia de esta pretensión con la sentencia y la demanda misma, es preciso señalar lo siguiente:

salariales no tenidos en cuenta.

Ahora bien, en torno a la congruencia de esta pretensión con la sentencia y la demanda misma, es preciso señalar lo siguiente:

Los artículos 243 y 247 del código de procedimiento administrativo y de lo conte ncioso administrativo establecen que contra la sentencia de primera instancia de los jueces y tribunales procede el recurso de apelación, el cual debe sustentarse ante la autoridad que

5 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 6 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificac ión de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).6

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00244-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad.

El artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad.

El artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, prevé que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión, es decir, dicha norma delimita el pronunciamiento de la segunda instancia a la sustentación del recurso.

En ese sentido, respecto de la sustentación de la apelación se colige que, así como el juez, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos que se planteen, igual exigencia se espera de las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos, pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso, dado que los aspectos de desacuerdo del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia objeto de controversia.

Al respecto, atiende la sala sentencia del Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puerta demandado: ministerio de educación nacional , FOMAG y municipio de Medellín.

05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puerta demandado: ministerio de educación nacional , FOMAG y municipio de Medellín.

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Temas: Compatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez – Incongruencia de la apelación - Ley 1437 de 2011.

En la anterior providencia, la alta corporación dentro de un asunto de contenido pensional estudió el tema procesal de la congruencia de la apelación, estableciendo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelac ión demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la lis, se indicó que la jurisprudencia ha advertido que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del func ionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente.

En torno a la sustentación se señala que es la oportunidad o el medio para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.

manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.

El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. El superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.

Finalmente, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, se cita sentencia de fecha 3 de agosto de 20177 en la que se sostuvo lo siguiente:

7 Consejo de Estado, s ala de lo contencioso administrativo, sección segunda - subsección A, Sentencia 2012-00365/1162-2014 de agosto 3 de 2017, Radicado: 730012331000201200365.017

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00244-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

“Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, e s menester que la

su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, e s menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.” (Subraya fuera de texto)

Pues bien, se advierte que la devolución de los aportes, no fue un aspecto que fundamentara la posición de la demandante, ni tampoco se trata de una pretensión formulada en el líbelo introductorio, de manera que no guarda relación alguna con la sentencia, ni con la demanda misma.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que la parte demandante agregó un aspecto que no fue objeto de la demanda y tampoco de análisis en la sentencia de primera instancia, razón por la cual esta sala no puede pronunciarse sobre este.

En suma, frente a ese nuevo cargo no se cumple con el grado de congruencia requerido

que no fue objeto de la demanda y tampoco de análisis en la sentencia de primera instancia, razón por la cual esta sala no puede pronunciarse sobre este.

En suma, frente a ese nuevo cargo no se cumple con el grado de congruencia requerido entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto del nuevo cargo introducido en la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia.

Por tal razón, debe excluirse de la competencia en segunda instancia lo antes señalado.

3.2. Problema jurídico.

Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinarse si tiene derecho la actora a que la reliquidación de su pensión de jubilación se realice con la inclusión de los factores salariales prima semestral de bonificación y prima de antigüedad, devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio.

3.3. Tesis.

Se sustentará como tesis que debe confirmarse la sentencia apelada, por cuanto, de conformidad con las normas que rigen la situación pensional de la docente demandante y

(1162-2014), Actor: Norma Constanza Villegas Rodríguez, Demandado: Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación E.S.E.8

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00244-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que no tiene derecho a que la demandada le reliquide su pensión de jubilación, pues se observa que ya le fue ron incluidos en la base de liquidación de su mesada, los factores salariales en cuya inclusión insiste en la apelación.

3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa.

Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá

empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta):

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación bás ica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos9

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2017-00244-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la r