TA GUA - 44-001-33-40-001-2018-00026-01-(06-12-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira 2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 1-23)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Janeth de Jesus Quintero Cabello presentó demanda en la que solicitó lo siguiente:

“Declarativas

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 359 DEL 25 DE. AGOSTO DE 2016, suscrita por el (la) Doctor(a) GLEDY MARIA FOLIACO REBOLLEDO, SECRETARIO (A) DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mi representado y calculó l a mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE

mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y. pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 20 DE ABRIL DE 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen' , la base de liquidación pensional de mí representado.

A título de restablecimiento del derecho, sírvase:

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 30 de noviembre de 2022, según informe de secretaría visible a folio 300 del expediente. Las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente escaneado entregado por la secretaría general del tribunal al despacho ponente. 3 En adelante se citan folios ubicados en la parte superior central del documento en PDF. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-001-2018-00026-01 Demandante Janeth de Jesús Quintero Cabello Demandadas Nación – ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – FOMAGfiduprevisora S.A., y departamento de La Guajira -secretaría de educación departamental Tema Reliquidación pensional docente Instancia Segunda

prestaciones sociales del magisterio – FOMAGfiduprevisora S.A., y departamento de La Guajira -secretaría de educación departamental Tema Reliquidación pensional docente Instancia Segunda Sentencia No. 118 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2018-00026-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 20 DE ABRIL DE 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.

2. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 359 DEL 25 DE AGOSTO DE 2016, suscrita por el

(la) Doctor(a) GLEDY MARIA FOLIACO REBOLLEDO, SECRETARIO (A) DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, que reconoció la pensión de jubilación a mi representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que sobre el

jubilación a mi representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de. Colombia y la ley.

4. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

5. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOC IALES DEL MAGISTERIO -dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el termino de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).

6. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

7. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO

pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

7. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

8. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOde conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de

Procedimiento Administrativo.”

2.2. Hechos relevantes (Fl. 3)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos por el apoderado accionante, en los siguientes términos:

• La demandante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.

• La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó sólo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de bonificación, horas extras y demás3

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2018-00026-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 factores sala riales percibidos por la actividad docente durante el último año de

Rad. No. 44-001-33-40-001-2018-00026-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 factores sala riales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

• La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es la nación-ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según se indicó en Sentencia del 21 de noviembre de 1996, consejero ponente: Dr. Carlos

Arturo Orjuela Góngora.

2.3. Normas violadas

Cita como normas violadas y disposiciones aplicables las siguientes:

• Ley 91 de 1989. - Ley 33 de 1985. - Ley 62 de 1985 - Decreto 1045 de 1978.

2.4. Sentencia de primera instancia (Fl. 205-225)

Mediante la sentencia apelada, el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha denegó las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: NEGAR en su totalidad las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia.

TERCERO: Ordenar la devolución de los remanentes por concepto de gastos ordinarios, si los hubiere.. (…)”

En la sentencia se sostuvo que la parte actora ostenta la calidad de docente nacional, y prestó sus servicios desde el 10 de marzo de 1994, razón por la cual, de conformidad con

ordinarios, si los hubiere.. (…)”

En la sentencia se sostuvo que la parte actora ostenta la calidad de docente nacional, y prestó sus servicios desde el 10 de marzo de 1994, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 812 de 2003, su situación particular se rige por el inciso 2º, numeral 1º, artículo 15 de la ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 , para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, y, por lo tanto, bajo estos supuestos la accionante mantiene el régimen prestacional vigente a la fecha en que se efectuó su incorporación como docente nacional, esto es, los decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978, 1848 de 1969 y ley 33 de 1985.

Afirmó que, al efectuar la subsunción de la sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia al presente asunto, el ingreso base de liquidación “IBL” se calcula teniendo en cuenta únicamente los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En tal sent ido, señaló que al descender la normativa anteriormente señalada, al caso concreto, obra en el expediente formato único de certificado de salarios expedido por el

descanso obligatorio.

En tal sent ido, señaló que al descender la normativa anteriormente señalada, al caso concreto, obra en el expediente formato único de certificado de salarios expedido por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, del cual se establece que la señora4

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2018-00026-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Janeth de Jesús Quintero Caballero durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado -, devengó sumas por concepto de “horas extras”, factor salarial que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de su pensión, en tanto dicho concepto laboral se encuentra enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y porque además, a la luz de lo preceptuado en el artículo 6° del decreto 691 de 1994, modificado por el decreto 1158 de 19949, constituye factor salarial para ca lcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos.

Alegó que, no obstante lo anterior, revisado el expediente se evidencia, que no existe prueba que acredite que efectivamente se hayan efectuado respecto del trabajo suplementario devengado por l a docente accionante, durante los años 2015 -2016, los aportes a previsión social, circunstancia ésta, que impide que pueda acceder a las pretensiones de la demanda.

Concluyó que, como quiera que el expediente judicial es ajeno en establecer que respecto de las horas extras devengadas por la actora durante el año anterior a la adquisición de su

pretensiones de la demanda.

Concluyó que, como quiera que el expediente judicial es ajeno en establecer que respecto de las horas extras devengadas por la actora durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema general de pensiones, carga probatoria que recaía en la parte actora, conforme al artículo 167 del código general del proceso, el cual le impone probar el supuesto de hecho que las normas consagran según la máxima “onus probandi incumbit actori”, se niegan las pretensiones de la demanda.

2.5. El recurso de apelación

Mediante escrito de 25 de marzo de 2022 (Fl. 233), la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, por el cual solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que se violó la confianza legítima, pues el asunto debió ser fallado de acuerdo a la sentencia de unificación de 26 de agosto de 2010, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Insistió que el operador judicial debe observar lo que pasa en el presente proceso, que fue radicado, bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la sección segunda del C.E., que luego fue reformada por otra sentencia de unificación y que posteriormente puede ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó.

Manifestó que no existe seguridad jurídica para la persona que demandó años anteriores a la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019; con la esperanza de que, su pensión

posteriormente puede ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó.

Manifestó que no existe seguridad jurídica para la persona que demandó años anteriores a la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019; con la esperanza de que, su pensión le fuera re liquidada o liquidada conforme lo establece la sentencia del 4 de agosto de 2010 radicado número 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112 -09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, pero que, en razón a la congestión judicial, con un cambio en la sentencia de unificación en el año 2019, no le vayan a reconocer sus derechos, vulnerando la confianza legítima que tenía en el Estado y la seguridad jurídica ya establecida.

Afirmó que resulta evidente que los docentes vinculados al FNPSM que ingresaron al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal, en aplicación a lo dispuesto por la ley, es decir que en este asunto se está exigiendo el cumplimiento de la ley, y teniendo de presente que las autoridades administrativas hacen caso omiso a lo preceptuado, razón por la que se debe5

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2018-00026-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 acudir a la justicia para la protección de los derechos.

Argumentó que en tratándose del tema de la prima de antigüedad , la ley 62 de 1985, modificatoria de la ley 33 del mismo año, estableció en su artículo 1, cuáles son los factores

Argumentó que en tratándose del tema de la prima de antigüedad , la ley 62 de 1985, modificatoria de la ley 33 del mismo año, estableció en su artículo 1, cuáles son los factores que deben servir de base para la liquidación de las pensiones.

En tal sentido, indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado viabilidad a la inclusión de la prima de antigüedad, para lo cual citó la sentencia del 14 de octubre de 2021, la sala de lo contencioso administrativo sección segunda, subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez , radicado: 630001 -23-33-2018-00183-01 ( 4650 -2019), Demandante: Alba Mery Mar ín Cardona, demandado: nación -ministerio de educación nacionalfondo de prestaciones sociales del magisterio.

2.6. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 293) quien dispuso admisión del recurso presentado por la actora mediante auto de fecha 30 de agosto de 2022 (Fl. 296), decisión notificada a las partes y al ministerio público.

De acuerdo a la revisión del expediente remitido por la secretaría, las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. El ministerio público no emitió concepto.

Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2022, se profirió auto de mejor proveer, encaminado a recaudar probanzas necesarias para esclarecer puntos oscuros de la contienda (Fl. 301).

En fecha 30 de noviembre de 2022, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo.

III. CONSIDERACIONES

contienda (Fl. 301).

En fecha 30 de noviembre de 2022, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 20114, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en segunda instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de

4 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.6

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2018-00026-01

4 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.6

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 manera oficiosa5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma no accedió a la reliquidación pensional pretendida, con inclusión de todos los factores salariales devengado s por la actora durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, los cuales a su juicio, han sido certificadas por la secretaría de educación, motivo por el cual, dichos factores deben ser tenido en cuenta para reajustar la prestación.

3.2. Problema jurídico.

Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinarse si tiene derecho la actora a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que fueron percibidos en el último año de servicios adicionales a su asignación básica y prima de vacaciones –incluidas en la resolución demandada-.

3.3. Tesis.

Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada por cuanto, de

asignación básica y prima de vacaciones –incluidas en la resolución demandada-.

3.3. Tesis.

Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada por cuanto, de conformidad con las normas que rigen la situación pensional de la docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que no tiene derecho a que la demandada le reliquide su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio.

3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa.

Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá

empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

5 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060).7

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta):

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión,

Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta):

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efec tos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los f actores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro

de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo:

“101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Se cción Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mis mos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del

contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen sa lario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpreta tivo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que8

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2018-00026-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”6

Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S22019 de fecha 25 de abril de 20197, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia d e cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). - Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de

número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28 ) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG. En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que (subrayas para destacar):

“(…) los factores que hacen parte de la base de liqu idación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriad os; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”

Y fijó la corporación la siguiente regla:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , que gozan del mismo régimen de

Y fijó la corporación la siguiente regla:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.”

Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Con