TA GUA - 44-001-33-40-001-2018-00026-01-(21-09-2022)

SIGCMA

Radicación: 44-001-33-40-001-2018-00026-01

1

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira Despacho 03

Radicado No. 44-001-23-40-000-2019-00150-00

Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 1-22)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Janeth de Jesús Quintero Cabello presentó demanda en la que solicitó lo siguiente:

“Declarativas

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 359 DEL 25 DE AGOSTO DE 2016, suscrita por el (la) Doctor(a) GLEDY MARIA FOLIACO REBOLLEDO, SECRETARIO (A) DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mi representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y. pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y. pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 20 DE ABRIL DE 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen, la base de liquidación pensional de mí representado.

A título de restablecimiento del derecho, sírvase:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 20 DE ABRIL DE 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.

2. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 359 DEL 25 DE AGOSTO DE 2016, suscrita por el (la)

Doctor(a) GLEDY MARIA FOLIACO REBOLLEDO, SECRETARIO (A) DE

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 En adelante se citan folios ubicados en la parte superior central del documento en PDF. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 En adelante se citan folios ubicados en la parte superior central del documento en PDF. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 440013340-001-2018-00026-01 Demandante Janeth de Jesús Quintero Cabello Demandados Nación – ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – FOMAGfiduprevisora S.A., y departamento de La Guajira -secretaría de educación departamental Auto interlocutorio de sala de decisión No. 330 Instancia Segunda Asunto Mejor proveerSIGCMA

Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00153-00

2

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira Despacho 03

Radicado No. 44-001-23-40-000-2019-00150-00 EDUCACION DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, que reconoció la pensión de jubilación a mi representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de. Colombia y la ley.

4. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho

4. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

5. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE L MAGISTERIO -dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).

6. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo d e cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

7. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

8. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO D E EDUCACIÓN

NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

8. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOde conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de

Procedimiento Administrativo.”

1.2. Hechos relevantes (Fl. 3)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• La demandante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.

• La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó sólo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, pri ma de bonificación, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

• La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es la nación-ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según se indicó en sentencia del 21 de noviembre de 1996, consejero ponente: dr. Carlos

Arturo Orjuela Góngora.SIGCMA

Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00153-00

3

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira Despacho 03

3

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira Despacho 03

Radicado No. 44-001-23-40-000-2019-00150-00

1.3. Normas violadas

Cita como normas violadas y disposiciones aplicables las siguientes: - Ley 91 de 1989. - Ley 33 de 1985. - Ley 62 de 1985. - Decreto 1045 de 1978.

1.4. Sentencia de primera instancia (Fl. 205-225)

Mediante la sentencia apelada, a quo decidió:

“PRIMERO: NEGAR en su totalidad las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia.

TERCERO: Ordenar la devolución de los remanentes por concepto de gastos ordinarios, si los hubiere.. (…)”

En la sentencia se sostuvo que la parte actora ostenta la calidad de docente nacional, y prestó sus servicios desde el 10 de marzo de 1994, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 812 de 2003, su situación part icular se rige por el inciso 2º, numeral 1º, artículo 15 de la ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se aplicarán las no rmas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, y, por lo tanto, bajo estos supuestos el accionante

prestaciones económicas y sociales, se aplicarán las no rmas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, y, por lo tanto, bajo estos supuestos el accionante mantiene el régimen prestacional vigente a la fecha en que se efectuó su incorporación como docente nacional, esto es, los secretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, 1848 de 1969 y la ley 33 de 1985.

Afirmó que al efectuar la subsunción de la sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia al presente asunto, el “IBL” se calcula teniendo en cuenta únicamente los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En tal sentido, señaló que al descender la normativa anteriormente señalada, al caso concreto, obra en el expediente formato único de certificado de salarios expedido por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, del cual se establece que la señora Janeth de Jesús Quintero Caballero durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, devengó sumas por concepto de “horas extras”, factor salarial que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de su pensión, en tanto dicho concepto laboral se encuentra enlistado en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, y porque además, a la luz de lo preceptuado en el artículo 6° del decreto 691 de 1994, modificado

dicho concepto laboral se encuentra enlistado en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, y porque además, a la luz de lo preceptuado en el artículo 6° del decreto 691 de 1994, modificado por el decreto 1158 de 1994 9, constituye factor salarial para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos.SIGCMA

Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00153-00

4

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira Despacho 03

Radicado No. 44-001-23-40-000-2019-00150-00 Alegó que, no obstante lo anterior, revisado el expediente se evidencia, que no existe prueba que acredite que efectivamente se hayan efectuado respecto del trabajo suplementario devengado por el docente accionante, durante los años 2015-2016, los aportes a previsión social, circunstancia ésta, que impide que pueda acceder a las pretensiones de la demanda.

Concluyó que como quiera que el expediente judicial es ajeno en establecer que respecto de las horas extras devengadas por la actora durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionado se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema general de pensiones, carga probatoria que recaía en la parte actora, conforme al artículo 167 del código general del proceso, el cual le impone probar el supuesto de hecho que las normas consagran según la máxima “onus probandi incumbit actori”, se niegan las pretensiones de la demanda.

1.5. El recurso de apelación

código general del proceso, el cual le impone probar el supuesto de hecho que las normas consagran según la máxima “onus probandi incumbit actori”, se niegan las pretensiones de la demanda.

1.5. El recurso de apelación

Mediante escrito de 25 de marzo de 2022 (Fl. 287), la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, por el cual solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que se violó la confianza legítima, pues el asunto debió ser fallado de acuerdo a la sentencia de unificación de 26 de agosto de 2010, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Insistió en que el operador judicial debe observar lo que pasa en el presente proceso, que fue radicado, bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la sección segunda del C.E., que luego fue reformada por otra sentencia de unificación y que posteriormente puede ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó.

Manifestó que no existe seguridad jurídica para persona que demandó años anteriores a la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019 con la esperanza de que, su pensión le fuera re liquidada o liquidada conforme lo establece la sentencia del 4 de agosto de 2010 radicado número 25000 -23-25-000-2006-07509-01 (0112 -09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, pero que, en razón a la congestión judicial, con un cambio en la sentencia

radicado número 25000 -23-25-000-2006-07509-01 (0112 -09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, pero que, en razón a la congestión judicial, con un cambio en la sentencia de unificación en el año 2019, no le vayan a reconocer sus derechos, vulnerando la confianza legítima que tenía en el Estado y la seguridad jurídica ya establecida.

Afirmó que resulta evidente que los docentes vinculados al FNPSM que ingresaron al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal, en aplicación de lo dispuesto por la ley, es decir que en este asunto se está exigiendo el cumplimiento de la ley, y teniendo de presente que las autoridades administrativas hacen caso omiso a lo preceptuado, razón por la que se debe acudir a la justicia para la protección de los derechos.

Argumentó que en tratándose del tema de la prima de antigüedad , la ley 62 de 1985, modificatoria de la ley 33 del mismo año, estableció en su artículo 1, cuáles son los factores que deben servir de base para la liquidación de las pensiones.

En tal sentido, indicó que l a jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado viabilidad a la inclusión de la prima de antigüedad, para lo cual citó la sentencia del 14 de octubre de 2021,SIGCMA

Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00153-00

5

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira Despacho 03

5

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira Despacho 03

Radicado No. 44-001-23-40-000-2019-00150-00 sala de lo contencioso administrativo sección segunda, subsección A, consejero ponente: William He rnández Gómez, radicado: 630001 -23-33-2018-00183-01 (4650 -2019), demandante: Alba Mery Marín Cardona, demandado: nación -ministerio de educación nacionalfondo de prestaciones sociales del magisterio.

1.6. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 293) quien dispuso admisión del recurso presentado por la actora mediante auto de fecha 30 de agosto de 2022 (Fl. 296), decisión notificada a las partes y al ministerio público.

De acuerdo a la revisión del expediente remitido por la secretaría, las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. El ministerio público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

Encontrándose el expediente en estado de dictar sentencia de segunda instancia, advierte la sala que en aras de esclarecer puntos oscuros de la contienda atinentes a los factores salariales devengados por el actor durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus de pensionado y acorde con la regla de unificación3 de la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, se hace necesario decretar de oficio la práctica de pruebas de tipo documental, para lo cual se dará aplicación

-CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, se hace necesario decretar de oficio la práctica de pruebas de tipo documental, para lo cual se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 213 del C.P.A.C.A.

En consecuencia, de conformidad con lo antes expuesto y en virtud del inciso segundo del artículo 213 ibidem se

RESUELVE

PRIMERO: Oficiar a la secretaría de educación del departamento de La Guajira para que:

• Certifique los factores salariales sobre los cuales hizo aportes pensionales, durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional (19-04-2016), la demandante, ciudadana Janeth de Jesús Quintero Cabello, identificada con CC 22.502.129, debiendo indicar concretamente, si en ese periodo hizo aportes sobre prima de antigüedad y horas extras, adjunta ndo las constancias o soportes correspondientes que así lo acrediten.

Por secretaría del tribunal, se advertirá que dichas certificaciones deben ser remitidas al correo habilitado – indicarlo en el oficio - dentro de los cinco (05) días siguientes al recibido del necesario oficio, además, una vez vencido el plazo y allegados todos los documentos requeridos, sin necesidad de nuevo auto, se pondrán a disposición de las partes y del ministerio público por el término de cinco (5) días dichas documentales para garantizar su

3 “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben

vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.”SIGCMA

Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00153-00

6

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira Despacho 03

Radicado No. 44-001-23-40-000-2019-00150-00 contradicción. De dicho traslado, la secretaría dejará expresa constancia en el expediente. De igual forma, sin necesidad de nuevo auto, en el evento en que, vencido el plazo de 5 días para que se alleguen los documentos, la entidad oficiada no los haya aportado, requiérase por segunda y última vez, el cumplimie nto de lo ordenado. Adviértaseles a la autoridad a oficiar del deber que le asiste de colaborar con la administración de justicia , y que el incumplimiento de tales órdenes, la hará acreedora en forma autónoma , de las sanciones previstas en el artículo 44 del código general del proceso.

SEGUNDO: Se requiere a las partes para que en cumplimiento del deber de colaboración que les asiste con la administración de justicia y cumplimiento de sus cargas probatorias ,

previstas en el artículo 44 del código general del proceso.

SEGUNDO: Se requiere a las partes para que en cumplimiento del deber de colaboración que les asiste con la administración de justicia y cumplimiento de sus cargas probatorias , sean diligentes en gestionar el recaudo de la pr obanza decretada y se les recuerda su derecho de aportar o solicitar dentro del término de ejecutoria de este auto, las pruebas que consideren indispensables para contraprobar, con ocasión de las decretadas de oficio y conforme a la norma legal antes citad a. Por secretaría repórtese, con alerta especial , la solicitud o aporte de nuevas pruebas.

TERCERO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno4.

CUARTO: Se dispone que las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos y en general todo tipo de intervenciones con ocasión del presente proceso, deberán ser remitidas y llevarse a cabo a través del correo stcarioha@cendoj.ramajudicial.gov.co siendo deber de la secretaría general del tribunal incluirlos en el sistema informático de la rama judicial - hoy Tyba -, reportar mediante informe al despacho 03 ponente y verificar que dichas actuaciones se originen desde los correos electrónicos reportados por los sujetos procesales, lo que se entenderá que es así, salvo que secretaría informe lo contrario.

QUINTO: Por secretaría, corríjase la doble foliatura del expediente y en su oportunidad legal y sin demora, pásese el expediente al despacho 03, para continuar con el trámite. Téngase presente que se trata de un expediente que ya está escaneado y en el que las actuaciones han de surtirse virtualmente, lo que implica m enos tiempo de estancia en la secretaría y

presente que se trata de un expediente que ya está escaneado y en el que las actuaciones han de surtirse virtualmente, lo que implica m enos tiempo de estancia en la secretaría y mayor celeridad en su impulso. Agéndese para el control de términos y evitar riesgo de demora. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el 21 de septiembre de 2022 Las magistradas

HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHENALS

CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA

4 “ARTÍCULO 243A. PROVIDENCIAS NO SUSCEPTIBLES DE RECURSOS ORDINARIOS. <Artículo adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> No son susceptibles de recursos ordinarios las siguientes providencias:

(…)

9. Las providencias que decreten pruebas de oficio.”Firmado Por:

Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: 80d87608d7e3ed04602adbda40a28837ee73834c05357f9c363f7fe0b9bc9273

Documento generado en 23/09/2022 08:30:56 AM

Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica