TA GUA - 44-001-33-40-001-2018-00241-01-(06-12-2022)

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SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural 1, seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira, a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha en fecha trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022), que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 64)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Electricaribe S.A. E.S.P. solicitó en la demanda lo siguiente:

“1. Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD-20178000193805 del 2017-10-06.

2. Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la Resolución SSPD-201788000011745 del 2018 -02-18 únicamente en cuanto confirman la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD-20178000193805 del 2017-10-06.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Electricaribe no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones

sanción impuesta mediante la Resolución SSPD-20178000193805 del 2017-10-06.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Electricaribe no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores””

2.2. Hechos relevantes (Fl. 2-6)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• El 22 de mayo de 2017 la usuaria Zaileth Toncel presentó petición ante Electricaribe S.A. bajo el radicado No. RE9330201702586, a la cual se le dio respuesta el 25 de mayo de 2017, enviándose la citación personal al usuario el 26 de mayo de 2017, notificado mediante guía No. 81300307857 de LECTA.

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 En adelante Electricaribe S.A. E.S.P. 3 En adelante SSPD. 4 En adelante se citan folios digitales del expediente ingresado en fecha 23 de noviembre de 2022. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-001-2018-00241-01 Demandante Electricaribe S.A E.S.P. en liquidación2 Demandado Superintendencia de servicios públicos domiciliarios3 Tema Términos de la notificación por aviso Sentencia No. 115 Instancia Segunda Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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Sentencia No. 115 Instancia Segunda Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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• Sin embargo, al no comparecer el usuario, la empresa procedió a rea lizar la notificación por aviso, la cual fue enviada el 6 de junio de 2017 por medio de la empresa LECTA con guía No. 81300310538.

• Que el proceso de respuesta al derecho de petición y notificación de la misma fue llevado conforme a los artículos 67, 68 y 69 de la ley 1437 de 2011, no obstante, sin realizar una revisión exhaustiva del expediente objeto de la controversia, mediante la resolución SSPD 20178000193805 del 6 de octubre de 2017, la superintendencia sancionó a Electricaribe S.A. a pagar un monto d e catorce millones setecientos cincuenta y cuatro mil trescientos cuarenta pesos ($ 14.754.340 m/l), por considerar que la empresa: "Obrando prueba de entrega que no cumple con los requisitos de la ley 1369 de 2009, pues aparece en la misma el nombre, la identificación, la hora y la fecha de la misma".

• Que Electricaribe S.A. E.S.P. radicó ante la superintendencia de servicios públicos domiciliarios recurso de reposición contra la resolución sancionatoria y se resolvió confirmar la decisión mediante la resolución No. 2018800011745 del 16 de febrero

domiciliarios recurso de reposición contra la resolución sancionatoria y se resolvió confirmar la decisión mediante la resolución No. 2018800011745 del 16 de febrero de 2018, por incurrir en silencio administrativo positivo bajo los mismos argumentos, olvidando que tal yerro no se encuentra exigido para configurarse el silencio administrativo positivo, ya que el Consejo de Estado ha dicho que no es necesario acreditar la evidencia de entrega del aviso y que basta con probar su simple envío.

2.3. Sentencia de primera instancia (Fl. 230 a 255)

Mediante la sentencia impugnada se resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del artículo 1º de la Resolución No. SSPD 20178000193805 del 6 de octubre de 2017 “Por la cual se resuelve una investigación por Silencio Administrativo”, y la Resolución No. SSPD 2018000011745 del 16 de febrero de 2018 “Por la cual se decide un recurso de Reposición”, únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., conforme lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar la sanción impuesta en las resoluciones declaradas nulas, y en el evento de que la entidad demandante haya efectuado el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ORDENA la devolución del capital debidamente indexado

TERCERO: Sin costas en la instancia. (…)”

haya efectuado el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ORDENA la devolución del capital debidamente indexado

TERCERO: Sin costas en la instancia. (…)”

Para sustentar su decisión, la a-quo sostuvo en primer término que se acreditó que la señora Zaileth Yadira Toncel presentó el 22 de mayo de 2017 petición dentro de la reclamación radicada bajo el No. RE933020170258621, l a cual fue resuelt a por parte de la empresa electrificadora del caribe S.A. E.S.P. mediante el oficio con consecutivo N.º 4951441 del 25 de mayo de 2017 motivo por el que su solución se efectuó dentro del término oportuno consagrado en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995 (15 días), los cuales fenecían el 30 de mayo de 2017.

Afirmó que, para efectos de surtir la notificación de dicha decisión, se elaboró citación indicándole al usuario que debía acercarse a las instalaciones de la entidad a notificarse3

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SIGCMA personalmente el 25 de mayo de 2017, insertándose en el correo de la empresa de servicios postales LECTA el 26 de mayo de 201724, cumpliendo con ello, lo dispuesto en el artículo 68 del CPACA: “El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la

postales LECTA el 26 de mayo de 201724, cumpliendo con ello, lo dispuesto en el artículo 68 del CPACA: “El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente”; y se recibió en la dirección indicada por el usuario el 28 de mayo de 2017.

Agregó que, ante la culminación del término de cinco (5) días con que contaba el interesado para notificarse personalmente de la decisión, los cuales se cumplier on el 5 de junio de 2017, se habilitó la notificación por aviso, que se surtió el 6 de junio de 2017, con todas las formalidades exigidas por el artículo 69 de la ley 1437 de 2011, que establece “El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino”, sin que sea válido el argumento esgrimido por la SSPD al afirmar que no se cumplió con los requisitos de la ley 1369 de 2009 “por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones”, existiendo prueba de que se entregó el 8 de junio de 2017 en la dirección de residencia del destinatario dejándose constancia en la misma de que el “usuario que recibe no firma”.

Concluyó que está probado que Electricaribe S.A. E.S.P., exp idió y notificó la decisión

dirección de residencia del destinatario dejándose constancia en la misma de que el “usuario que recibe no firma”.

Concluyó que está probado que Electricaribe S.A. E.S.P., exp idió y notificó la decisión tomada bajo los postulados normativos, teniendo en cuenta las formalidades y términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

2.4. Recurso de apelación

Parte demandada (Fl. 265-270)

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Afirmó que la notificación de los actos administrativos persigue dar cabal cumplimiento al principio de publicidad y la filosofía de esta es que el usuario conozca la decisión para que pueda disponer de la facultad de defensa, por lo que no solo no hacer la notificación es causal de sanción, también es causal de sanción hacerla indebidamente, porque se considera como si nunca se hubiese realizado, de conformidad con el artículo 72 de la ley 1437 de 2011.

Señaló que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia la carencia en el cumplimiento de los requisitos exigidos para considerar que el usuario fue notificado en debida forma, quebrantando nuevamente lo establecido por el régimen aplicable a los servicios públicos domiciliaros, en este caso las leyes 142 de 1994, 1369 de 2009 y 1437 de 2011.

Manifestó que, una vez transcurridos los 5 días sin que el particular se haya notificado

domiciliaros, en este caso las leyes 142 de 1994, 1369 de 2009 y 1437 de 2011.

Manifestó que, una vez transcurridos los 5 días sin que el particular se haya notificado personalmente, al cabo de este término se enviará el aviso, pues aquí la finalidad del legislador es que se notifique personalmente al usuario sin mayores dilaciones, contrario sensu, si se interpretara que la notificación no se realiza inm ediatamente luego de transcurridos los 5 días, se estaría dejando a l libre albedrío de la empresa de servicios públicos el momento de la notificación, de modo que podrían transcurrir meses o años luego4

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SIGCMA de pasados esos 5 días, lo cual no resulta acorde con la voluntad del legislador.

Sostuvo que, según la real academia española , la acepción “al cabo de”, la cual está inmersa en el artículo 69 de la ley 1437 de 2011, significa: “Después de”. Es decir, que, sino pudiere hacerse la notificación personal “después de” los 5 días del envío de la citación”, la notificación después de estos días será mediante aviso.

En ese sentido, concluyó señalando que el aviso debe ser enviado inmediatamente después de transcurridos los 5 días que tiene el usuario para recibir la notificación personal, esto es, al día sexto.

2.5. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la

de transcurridos los 5 días que tiene el usuario para recibir la notificación personal, esto es, al día sexto.

2.5. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la ponencia (Fl. 281), quien dispuso la admisión del recurso de apelación a través de auto de fecha 11 de noviembre de 2022 (Fl. 284), decisión notificada a las partes y al agente del ministerio público.

De acuerdo a lo informado por la secretaría, las partes no presentaron alegatos dentro del término y el ministerio público no rindió concepto.

El 23 de noviembre de 2022, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 del C.P.A.C.A., al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judic ial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que ser án objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo

5 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 50001 -2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de5

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SIGCMA 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

En ese orden se advierte que el recurso de apelación se sustenta en que el apelante considera que se notificó indebidamente al usuario, razón por la cual estas referencias constituyen la competencia en segunda instancia.

En ese orden se advierte que el recurso de apelación se sustenta en que el apelante considera que se notificó indebidamente al usuario, razón por la cual estas referencias constituyen la competencia en segunda instancia. 3.2. Problemas jurídicos

Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe confirmarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones la demanda y en su lugar negar estas, como lo pretende el apelante?

Para responder lo anterior, deberá definirse en primer lugar si Electricaribe S.A. E.S.P. surtió en debida forma la notificación al(la) usuario(a) y si se configuró o no con ocasión de ello el silencio positivo sancionado por la demandada.

3.3. Tesis

Se regentará como tesis que están dados los presupuestos para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que se logró acreditar que las resoluciones acusadas, fueron expedidas con desconocimiento de las normas en las que debían fundarse, al no haberse configurado el silencio positivo sustento de la sanción impuesta.

3.4. Argumentación normativa y jurisprudencial

3.4.1. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio

4. De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta

2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.

5. Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido -efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador

6. Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que, pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido

unificación de 9 de febrero de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, CP: Ma uricio Fajardo Gómez, radicación 50001233100019970609301 (21060).6

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SIGCMA resuelto en forma favorable a él.

7. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto

2150 de 1995, estableciendo lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince ( 15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las

solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

ParágrafoPara los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de “Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”

8. A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

9. De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala,. Radicación número: 11001-03-24-0002013-00159-00 -.

10. En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado,

10. En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo si estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo. En ese

sentido, han de darse estos supuestos:

▪ Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa7

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SIGCMA solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da l ugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y

▪ Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.

11. Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la

empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.

11. Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales.

12. Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

13. En ese orden, el CPACA, en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal

cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

14. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C -007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”. Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado.

3.4.2. De la notificación por aviso

37. El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos:8

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3.4.2. De la notificación por aviso

37. El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos:8

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“Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.

retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.

38. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.

39. No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente.

40. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000-20160021000(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”. Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la

vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”. Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.

41. Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la na