TA GUA - 44-001-33-40-001-2019-00287-01-(25-05-2023)

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RELATORÍA

AUTO PARA MEJOR PROVEER – Facultad oficiosa del jue z / CARGA PROBATORIA – Partes del proceso

En ese sentido, debe reiterar el tribunal que, si bien el juez cuenta con claras facultades oficiosas en materia probatoria, las mismas no están establecidas para suplir las cargas de las partes y desequilibrar la relación procesal. (…) En ese marco, es claro que las facultades oficiosas del juez no están instituidas para desequilibrar las cargas procesales de las partes, ni para suplantar sus cargas probatorias y tampoco para reconducir la defectuosa defensa de la parte demandada.

FUENTE FORMAL: Artículo 213 del CPACA. Consejo de Estado, Providencia del 8 de octubre de 2021, radicación número: 27001-23-31-0002011-00267-02(53113).

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEL AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Cesantías definitivas docente / PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES – Mora en reconocimiento y pago de cesantías definitivas / CÓMPUTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Fecha efectiva del pago

Ahora, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la contabilización de la mora debe realizarse, hasta el momento en que la Entidad haga efectivo el pago, es decir, desde cuando estuvo disponible el recurso a favor del beneficiario para su cobro y no

Ahora, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la contabilización de la mora debe realizarse, hasta el momento en que la Entidad haga efectivo el pago, es decir, desde cuando estuvo disponible el recurso a favor del beneficiario para su cobro y no hasta el momento en que el titular del derecho retira la suma d e dinero de su cuenta bancaria. (…) Así las cosas, colige el tribunal que la actora tuvo a su disposición el dinero por concepto de cesantía parcial reconocida por medio de la Resolución 024 de fecha 20 de enero de 2016, el 12 de mayo de 2016, y no el 9 de junio de dicho año como lo consideró el a quo, pues en esta fecha se corrobora que lo que acaeció fue la transacción a favor del señor Orangel Rafael Daza por concepto del anticipo de cesantías de la actora con destino a compra de vivienda, así como ta mpoco el 6 de mayo de igual anualidad como lo propone el recurrente en tanto que tal supuesto no fue acreditado en grado de certeza. Luego entonces, del comprobante de pago visible a folio 23, es dable colegir que el pago de las cesantías en mención se colocó a disposición de la actora el 12 de mayo de 2016. (…) Por lo expuesto, la mora ha de contabilizarse hasta el día anterior al pago acreditado en el expediente, que en este caso es, el 11 de mayo de 2016 y no el 9 de junio de 2016 que señaló el a quo, como la fecha del pago efectivo ni el 6 de mayo de igual anualidad como lo solicita el recurrente.

FUENTE FORMAL: Artículo 1° de la ley 244 de 1995. Artículo 4 y 5 de la ley 1071 de

la fecha del pago efectivo ni el 6 de mayo de igual anualidad como lo solicita el recurrente.

FUENTE FORMAL: Artículo 1° de la ley 244 de 1995. Artículo 4 y 5 de la ley 1071 de

2006. Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017. Consejo de Estado, sentencia del 18 de julio de 2018, Rad. No.: 73001 -23-33-000-2014-00580-01(4961-15); sentencia del 22 de julio de 2021, expediente 05001-23-33-000-2017-02996-01 (6592020).

PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Fuente de los recursos / PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Entidad responsable del pago

Así, en casos como este, es claro que no corresponde al juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, determinar la fuente de los recursos con los cuales deberá hacerse el pago ordenado a título de sanción moratoria, pues, se repite, se trata_____________________

RELATORÍA

de trámites administrativos que corresponderá realizar a la entidad demandada para financiar la obligación que debe cumplir y con sujeción a las normas aplicables, sin que en todo caso sea un aspec to que se concrete a la configuración de una excepción de mérito, como lo podría ser la falta de legitimación en la causa por pasiva. En ese marco, siendo la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones social del magisterio la obligada formal y materialmente a pagar la sanción moratoria causadaaspecto que no se discute en la apelación -, es claro que se cuenta c on el suficiente

siendo la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones social del magisterio la obligada formal y materialmente a pagar la sanción moratoria causadaaspecto que no se discute en la apelación -, es claro que se cuenta c on el suficiente mérito para condenarla a su pago en el presente proceso, resultando indistinta la fuente de financiación que utilizará para sufragar dicha obligación una vez deba hacerse efectiva.

FUENTE FORMAL: Artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedente

En ese marco , como quiera que la sentencia de primera instancia será objeto de modificación atendiendo los argumentos de la alzada, el tribunal se abstiene de imponer condena en costas a tono con lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del CGP.

FUENTE FORMAL: Art. 188 CPACA. Numeral 5 art. 365 CGP. Consejo de Estado , providencia del 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013.SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ruth Bermúdez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-.

veintitrés (2023).

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ruth Bermúdez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00287-01

Instancia: Segunda

Tema: Docente oficial – Cesantía parcialSanción moratoria.

ASUNTO

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia proferida por el juzgado primero administrativo mixto del circuito judicial de Riohacha, el ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual concedió las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1.1. Hechos (fl. 2-3)

Como supuestos f ácticos de la demanda, la parte actora, en síntesis expone los siguientes:

Señala que laboró como docente en los servicios educativos estatales, en tal razón el 2 de julio de 2015, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Informa que por medio de la Resolución No. 024 del 20 de enero de 2016, le fue reconocida la cesantía solicitada, pero cancelada el 9 de junio de 2016, por medio de entidad bancaria, cuando el plazo máximo de pago era el 2 de octubre de 2016, por lo que trascurrieron 250 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles

de entidad bancaria, cuando el plazo máximo de pago era el 2 de octubre de 2016, por lo que trascurrieron 250 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la s cesantías hasta el momento que efectuó el pago.

Finalmente, afirma que el 31 de agosto de 2018 solicitó reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía , sin embargo, ello le fue negado mediante acto administrativo ficto.

1.2. Pretensiones (fl. 1-2)Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 Página 2 de 16

Conforme con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora solicita: “DECLARACIONES: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 31 DE NOVIEMBRE DE 2018,frente a la petición presentada el día 31 DE AGOSTO DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por

DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes d el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).

Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que h aya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior,

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que h aya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momen to de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguient e de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCI ALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

1.3. La sentencia apelada (fl. 159-178) A través de la sentencia objeto de alzada, el a quo resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías interpuesta el 31 de

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías interpuesta el 31 de agosto de 2018, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FondoRadicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 Página 3 de 16

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a la señora RUTH BERMÚDEZ MENDOZA, l a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 024 del 20 de enero de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, desde el 14 de octubre de 2015 y el 9 de junio de 2016, para efectos de la liquidación de la sanción moratoria, la entidad condenada tendrá en cuenta la regla de unificación establecida en el numeral 3.5.3 de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 relacionada con el salario base para la liquidación, sin que

de la sanción moratoria, la entidad condenada tendrá en cuenta la regla de unificación establecida en el numeral 3.5.3 de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 relacionada con el salario base para la liquidación, sin que haya lugar al pago de indexación sobre la con dena impuesta, conforme lo anteriormente expuesto.

TERCERO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

CUARTO: Sin condena en costas en la instancia.

(…)”

A la anterior decisión arribó el a quo, al considerar luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, que en el presente caso se había configurado la sanción moratoria solicitada por la part e actora, pues luego de subsumir en el mandato normativo contenido en la Ley 1071 de 2006, las fechas en que acaecieron los hechos relacionados con la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantías parciales, la expedición del acto administrativo por m edio del cual se efectuó dicho reconocimiento y en la que se surtió el pago , concluyó que el pago debió producirse el 14 de octubre de 2015, pero solo se hizo hasta el 9 de junio de 2016, por lo que consideró, se había causado la sanción moratoria entre el 14 de octubre de 2015 y el 9 de junio de 2016.

Por lo anterior, encontró acreditada la existencia del acto ficto negativo que se generó

por lo que consideró, se había causado la sanción moratoria entre el 14 de octubre de 2015 y el 9 de junio de 2016.

Por lo anterior, encontró acreditada la existencia del acto ficto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías interpuesta el 31 de agosto de 2018 (artículo 83 CPACA), motivo por el cual procedió a declarar su nulidad, y como consecuencia de ello, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer la sanción por la mora en el pago oportuno de las cesantías reconocidas mediante la Resolución No. 024 del 20 de enero de 2016 , consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo, es decir, durante el lapso comprendido entre el 14 de octubre de 2015 y el 9 de junio de 2016, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la regla de unificación establecida en el numeral 3.5.3 de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 relacionada con el salario base.Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 Página 4 de 16

1.4. El recurso de apelación (fl. 188-193) La parte accionada, inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación a través del cual pretende se reduzca el cálculo de los días correspondientes a la sanción moratoria, que está reconocida hasta el día 9 de junio de 2016, en su lugar re conocerla al día 5 de mayo de 2016.

a través del cual pretende se reduzca el cálculo de los días correspondientes a la sanción moratoria, que está reconocida hasta el día 9 de junio de 2016, en su lugar re conocerla al día 5 de mayo de 2016. Lo anterior, al considerar a tono con la sentencia del 22 de julio de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del Expediente: 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020) que la contabilización de la mora debe realizarse, hasta el momento en que la Entidad realiza el pago; puesto que este extingue la obligación, mas no, hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas dinerarias de su cuenta bancaria. En tal razón, sostiene que es evidente el error en que incurrió el a quo al no reconocer como fecha acreditada de pago de las cesantías del demandante, el día 6 de mayo de 2016, y como fecha final de la moratoria, el día anterior al pago de la misma. Por otra parte, aduce su inconformidad contra la decisión objeto de alzada, en tanto que desconoció el contenido del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, “plan nacional de desarrollo” que concierne a la racionalización de los recursos del FOMAG, pues el a quo no dispuso que la sanción moratoria fuera con cargo a los bonos de tesorería, sino que los ordenó con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando estos últimos tienen una destinación e special que es el pago de prestaciones (cesantías, pensiones, aportes en salud) de los docentes. Aduce que no desconoce el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues quedó

Magisterio, cuando estos últimos tienen una destinación e special que es el pago de prestaciones (cesantías, pensiones, aportes en salud) de los docentes. Aduce que no desconoce el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues quedó demostrado la causación de la misma, sin embargo, solicita que la misma sea aplicada con cargo a los bonos de tesorería referidos atendiendo la fecha en que se causó la moratoria, pues afirma que el a quo negó tal pedimento bajo el argumento que dicha defensa era posterior a la radicación de la demanda y la oportunidad procesal q ue se tenía para alegarlo. Finalmente, solicita que no se le imponga condena en costas en segunda instancia. 1.5. Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (fl 207). Seguidamente, a través de auto de fecha 24 de enero 2023, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 (fl.209). Ambos extremos de la litis ni el ministerio público, presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial de fecha 28 de

Ambos extremos de la litis ni el ministerio público, presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial de fecha 28 de febrero de 2023 visible a folio 222.Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 Página 5 de 16

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3. Límite de la apelación De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se tiene que la competencia funcional del Tribunal se atañe a desatar la inconformidad señalada por el apelante frente a la decisión adoptada por el ad quo, es decir que en principio los demás aspectos de la litis resueltos en primera instancia y que no son objeto de la alzada deben excluirse del debate de

adoptada por el ad quo, es decir que en principio los demás aspectos de la litis resueltos en primera instancia y que no son objeto de la alzada deben excluirse del debate de segunda instancia, sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En virtud de lo anterior, esta Sala advierte que la parte accionada insiste en que se modifique la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se ajuste el término en que se causó la moratoria y además su pago se imponga a cargo a los bonos de tesorería de que trata el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. De igual forma, se opone a se le imponga condena en costas en esta instancia. En ese sentido, la segunda instancia se limitará a desatar la alzada propuesta por la parte accionada, frente a lo cual, precisa la sala que los apartes de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de apelación quedarán incólumes, en especial, lo referido a la nulidad del acto administrativo ficto demandado, en la medida en que escapan de la competencia del superior. 2.4 Problema jurídico Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, y a efectos de determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia apelada, se plantean los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Hasta cuándo se extendió el periodo de mora en el pago de la sanción a la que tiene derecho la demandante, hasta el 9 de junio de 2016 como lo ordenó el a quo, hasta el 5 de mayo de 2016 como lo solicita el recurrente o; a una

que tiene derecho la demandante, hasta el 9 de junio de 2016 como lo ordenó el a quo, hasta el 5 de mayo de 2016 como lo solicita el recurrente o; a una fecha diferente de las anotadas según la valoración probatoria?

2. De igual modo, tal como se ha efectuado en casos de analogía fáctica, el tribunal acorde con la alzada, estudiará si ¿Hace parte de la presente litisRadicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01

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determinar la fuente de los recursos con los que debe efectuarse el pago de la sentencia estimatoria de pretensiones de la demanda?

Para dar solución a los interrogantes planteados, el Tribunal abordará (i) el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub judice, para seguidamente referirse al (ii) caso concreto. 2.5. Tesis del tribunal La tesis del Tribunal consiste en afirmar que la sentencia de primera instancia se debe modificar , específicamente su numeral segundo contentivo de la orden de restablecimiento del derecho y esencialmente, en cuanto la sanción moratoria corrió hasta el día anterior al pago efectivo acreditado en el expediente, esto es, hasta el 11 de mayo de 2016. Por otro lado, se sustentará que escapa al objeto de la presente litis, determinar la fuente de los recursos con los que la demandada de berá efectuar el pago de la obligación generada por la causación de la sanción moratoria, todo ello, en los términos que pasa a exponerse. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial. De la sanción moratoria.

En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la

términos que pasa a exponerse. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial. De la sanción moratoria.

En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órden es, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto desti natario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías », (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto ad ministrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia con lo anterior, los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006 – este último, que subrogó el artículo 2 de la ley 244 de 1995 -, establecen los términos oportunos para tramitar y efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales,

parciales, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes alRadicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 Página 7 de 16

recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no

de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”

Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el r econocimiento de la sanción moratoria a personal del sector educativo, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU -336 de 2017 respecto a los docentes, a través de la cual llegó a las siguientes conclusiones:

“(…)

9. Conclusiones

9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías.

Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del secto r público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG.

las cesantías de los servidores del secto r público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG.

9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al se rvicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular. Lo anterior, por cuanto:

(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los a salariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 Página 8 de 16