TA GUA - 44-001-33-40-001-2019-00321-01-(26-10-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira 2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil veint e (2020), proferida por el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Omaira Mercedes Ariza Daza solicitó declarar la nulidad parcial de: i) la resolución No. 128 de 18 de marzo de 2005, por la cual se le reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación y ii) la resolución No. 134 de 27 de abril de 2015, por la cual se reliquidó la pensión de jubilación.

A título de restablec imiento del derecho solicitó condenar a la nación, ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio -FOMAGy al departamento de La Guajira a: a) reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el

departamento de La Guajira a: a) reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada; b) indexar las sumas de dinero adeudadas desde el momento en que debieron ser canceladas, hasta cuando se verifique el pago total de la obligación; c) pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas de conformidad con lo previsto en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011; d) cumplir con la eventual sentencia favorable en los términos de lo establecido en los artículos 189, 192, 194 y 195 de la ley 1437 de 2011 y iv) pagar las costas procesales.

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira.

2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 6 de octubre de 2022, según informe de secretaría visible a folio 340 del expediente. Las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente escaneado entregado por la secretaría general del tribunal al despacho ponente. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-001-2019-00321-01 Demandante Omaira Mercedes Ariza Daza Demandadas Nación – ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – FOMAGfiduprevisora S.A., y departamento de La Guajira -secretaría de educación departamental Tema Reliquidación pensional docente Instancia Segunda Sentencia No. 81 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

S.A., y departamento de La Guajira -secretaría de educación departamental Tema Reliquidación pensional docente Instancia Segunda Sentencia No. 81 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00321-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.2. Hechos relevantes

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

1. Mediante la resolución No. 128 de 18 de marzo de 2005, las entidades demandadas reconocieron y ordenaron el pago de una pensión de jubilación en favor de la señora Omaira Mercedes Ariza Daza, sin haber tenido en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales devengados durante el año anterior a la consolidación del status.

2. Por medio de escrito de 26 de febrero de 2015, la accionante solicitó ante las accionadas la reliquidación de la mesada pensional previamente reconocida.

3. A través de la resolución 134 de 27 de abril de 2015, expedida por la secretaría de educación del departamento de La Guajira, se ordenó reliquidar la pensión de jubilación previamente reconocida a la accionante, la cual se hizo efectiva a partir del 8 de enero de

2015.

4. La mencionada resolución fue notifi cada personalmente a la señora Omaira Mercedes Ariza Daza el 5 de mayo de 2015.

2.3. El concepto de la violación

2015.

4. La mencionada resolución fue notifi cada personalmente a la señora Omaira Mercedes Ariza Daza el 5 de mayo de 2015.

2.3. El concepto de la violación

Como sustento de las pretensiones invocadas, el apoderado accionante expuso en lo esencial que, a través de los actos administrativos por los cuales se reconoció y reliquidó la pensión de vejez de la señora Omaira Mercedes Daza Ariza, las entidades accionadas desconocieron los postulados constitucionales y legales aplicables para tal efecto, en especial, lo previsto en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, pues a ésta le asiste derecho a que el monto de dicha prestación sea establecido en un valor equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio .

Argumentó que, en el presente caso se debe reliquidar la asignación pensional de la accionante con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en aplicación de la tesis jurisprudencial adoptada por la s ección segunda del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 20103.

2.4. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) 4, el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha denegó las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del citado proveído dispuso:

“PRIMERO: AVOCAR conocimiento en el presente asunto de conformidad con lo resuelto por el Honorable Contencioso Tribunal Admi nistrativo de La Guajira en

La parte resolutiva del citado proveído dispuso:

“PRIMERO: AVOCAR conocimiento en el presente asunto de conformidad con lo resuelto por el Honorable Contencioso Tribunal Admi nistrativo de La Guajira en providencia fechada dieciséis (16) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

SEGUNDO: NEGAR en su totalidad las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicación N°. 25000 -23-25000-2006-0709-01(012-09).

4 Visible a folios 223 a 242 del expediente.3

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00321-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

TERCERO: Sin costas en la instancia.

CUARTO: Ordenar la devolución de los remanentes por concepto de gastos ordinarios, si los hubiere.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y el sistema.”

Como fundamento de la citada decisión, explicó que en el proceso está acreditado que la demandante ostentó la calidad de docente nacionalizado y prestó sus servicios a partir del 5 de abril de 1972, razón por la cual en el presente caso resulta aplicable el inciso 2°,

demandante ostentó la calidad de docente nacionalizado y prestó sus servicios a partir del 5 de abril de 1972, razón por la cual en el presente caso resulta aplicable el inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, en cuanto señala que los docentes nacionales vinculados a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, y por lo tanto bajo estos supuestos, la pensión reconocida mantiene el régimen prestacional vigente a la fecha en que se efectuó su incorporación como docente, esto es, las leyes 91 de 1989 y ley 33 de 1985.

Bajo estos supuestos, indicó que, de acuerdo con los elementos de juicio obrantes en el expediente, se evidencia que la accionante nació el 4 de noviembre de 1949, y prestó sus servicios como docente en el departamento de La Guajira de manera ininterrumpida desde el 5 de abril de 1972 hasta el 5 de enero de 2015, en consecuencia, cuando se le reconoció la pensión de jubilación mediante resolución de 18 de marzo de 2005, sobrepasaba los 55 años de edad y 20 años de servicio, por lo que cumplió con los requisitos para el reconocimiento de una pensión de jubilación.

Expuso que, mediante la resolución No. 134 de 17 de abril de 2015 se reliquidó la pensión vitalicia de vejez reconocida a la actora, tomando como base de liquidación la asignación básica, prima de antigüedad y prima de bonificación.

En ese sentido concluy ó que, al efectuarse la subsunción al presente asunto, de la

vitalicia de vejez reconocida a la actora, tomando como base de liquidación la asignación básica, prima de antigüedad y prima de bonificación.

En ese sentido concluy ó que, al efectuarse la subsunción al presente asunto, de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, se evidencia que la entidad demandada al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, aplicó en debida forma l a normatividad aplicable a los docentes, ya que al haber cumplido la accionante su status pensional el 4 de noviembre de 2004, no era factible incluir los demás factores salariales visibles en la certificación aportada al plenario, tales como prima de clima, prima de escalafón, prima de navidad, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima semestral de bonificación.

Así las cosas, determinó el a quo que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos de reconocimiento pensional, y por tanto no es dable ordenar la reliquidación en los términos pedidas en la demanda, en consecuencia, estimó acertado denegar las súplicas de la demanda.

2.5. El recurso de apelación

Mediante escrito de 4 de noviembre de 2020, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia , por el cual solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Agrega que, en caso de no acceder a dicha pretensión se ord ene la devolución de los aportes realizados sobre los factores no incluidos como base de liquidación, pues de lo contrario se configuraría un enriquecimiento injustificado en favor de la entidad pública.

Agrega que, en caso de no acceder a dicha pretensión se ord ene la devolución de los aportes realizados sobre los factores no incluidos como base de liquidación, pues de lo contrario se configuraría un enriquecimiento injustificado en favor de la entidad pública.

Como sustento de lo anterior, indicó que si bien los docentes oficiales gozan de un régimen especial en matera salarial y prestacional, su pensión ordinaria debe ser reconocida de4

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00321-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985, la cual debe aplicarse de manera integral, de manera que la asignación pen sional debe ser reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Para fundamentar la alzada, citó el apoderado accionante las sentencias de 4 de agosto de 2010 MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila; de 10 de julio de 2014 MP. Luis Rafael Vergara Quintero; de 3 de abril de 2008 MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; de 25 de septiembre de 2016 MP. Gerardo Arenas Monsalve.

Insistió en que se ha vulnerado en este caso el derecho a la igualdad entr e los docentes nacionales y nacionalizados, pues a éstos últimos la administración de oficio les reconoce todas las primas y factores salariales devengados, y el operador judicial que debe actuar como garante de los derechos, los niega.

2.6. Trámite en segunda instancia

todas las primas y factores salariales devengados, y el operador judicial que debe actuar como garante de los derechos, los niega.

2.6. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió por reparto al despacho 02 de esta corporación, cuya titularidad la ostenta la señora magistrada María del Pilar Veloza Parra (folio 270) quien dispuso la admisión del recurso presentado por la actora mediante auto de fecha 1° de diciembre de 2021 (folio 207), decisión notificada a las partes y al ministerio público sólo hasta el 1 de junio de 2022 (folios 274 y siguientes).

El delegado del ministerio públi co, presentó concepto de fondo en el proceso de la referencia mediante escrito de 2 de junio de 2022 (folios 282 a 294) solicitando confirmar la sentencia apelada.

Por medio de auto de 11 de agosto de 2022, se corrió traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión, y al ministerio público para conceptuar de fondo (folio 296).

Mediante escrito de 22 de agosto de 2022, el apoderado de la parte accionante presentó su escrito de alegatos finales (folios 306 a 309). La parte accionada no presentó alegaciones de conclusión.

El proceso ingresó al despacho 02 de este tribunal para la elaboración del proyecto de fallo mediante informe de secretaría de 31 de agosto de 2022 (folio 310).

Encontrándose el expediente pendiente de proferir sentencia de segunda instancia, la señora magistrada María del Pilar Veloza Parra se declaró impedida para conocer en segunda instancia el presente asunto (folio 311), impedimento que se declaró fundado por

Encontrándose el expediente pendiente de proferir sentencia de segunda instancia, la señora magistrada María del Pilar Veloza Parra se declaró impedida para conocer en segunda instancia el presente asunto (folio 311), impedimento que se declaró fundado por la sala de esta corporación en proveído de 21 de septiembre de 2022 (folios 323 a 328).

En virtud de lo anterior, el proceso fue asignado para continuar con su trámite en segunda instancia al despacho 03 de esta corporación, por ser la dependencia que seguía en turno.

El 6 de octubre de 2022, ingresó el expediente al despacho de la magistrada ponente para elaborar proyecto de fallo, procediéndose a convocar a la sala dual.

2.7. Alegatos del demandante

En escrito de 22 de agosto de 2022, la parte accionante presentó alegatos y solicitó revocar la sentencia cuestionada, y en su defecto, se acceda a las pretensiones de la demanda.5

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Como fundamento de lo expuesto, explicó que, como quiera que la demanda fue radicada antes de que se expidiera la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 por parte del Consejo de Estado, se tiene que la discusión jurídica en el sub judice cambió, d ebiendo circunscribirse a la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes.

En ese sentido, solicitó que de manera oficiosa se requiera a la secretaría de educación de

circunscribirse a la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes.

En ese sentido, solicitó que de manera oficiosa se requiera a la secretaría de educación de La Guajira para que certifique los emolumentos sobre los que se realizaron dichos descuentos.

Así mismo, trae a colación el accionante la sentencia de 14 de octubre de 2021 MP. William Hernández Gómez, expedida por el Consejo de Estado, en la cual ordenó la inclusión de la prima de antigüedad como IBL de una docente del departamento de La Guajira por haber acreditado que respecto de dicho factore realizó las cotizaciones correspondientes.

2.8. Concepto del ministerio público

El agente del ministerio público ante este tribunal, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.

Luego de evocar el marco normativo y jurisprudencia aplicable a la causa, señaló que la señora Omaira Mercedes Ariza Daza se vinculó a la labor docente desde el 11 de abril de 1972, tal como consta en el acto administrativo de reconocimiento pensional obrante en el expediente, lo que permite concluir que debía aplicársele “ el régimen pensional de los docentes establecido par a el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003” como claramente consigna el artículo 81 de la citada ley 812 de 2013.

Adujo que el personal docente que fue vinculado con anterioridad a la ley 812 de 2003 no está sometido a un régimen especial en materia de pensión de jubilación, motivo por el cual la inferencia lógica es que se encontraba sometido en lo relativo a dicha prestación

está sometido a un régimen especial en materia de pensión de jubilación, motivo por el cual la inferencia lógica es que se encontraba sometido en lo relativo a dicha prestación económica a las disposiciones que regularon el régimen general de pensiones de los empleados públicos, el cual estaba instituido en la ley 33 de 1985.

En ese sentido, s ostuvo que, los factores salariales que deben incluirse como base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes son únicamente los previstos en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Así las cosas, al analizar las pruebas allegadas al plenario señaló que, la accionante percibió durante el último año de servicio asignación básica, pago por antigüedad, prima de clima, prima de escalafón, prima de navidad, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima semestral de bonificación, sin embargo, las primas de navidad, escalafón, de vacaciones, clima, y alimentación no se encuentran incluidas en el texto del artículo 1° de la ley 62 de 1985, por lo que no resulta procedente su inclusión. En consecuencia , indicó que debe confirmarse la sentencia de primera instancia por la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia6

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto,

Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00321-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la ley 1437 de 20115, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que ser án objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa6; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere

328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma no accedió a la reliquidación pensional pretendida, con inclusión de todos los factores salariales devengado s por la actora durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, sobre los cuales insiste se efectuaron los correspondientes aportes, y por tanto deben ser tenidos en cuenta para reajustar la prestación.

3.2. Problema jurídico

Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinarse si tiene derecho la actora a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que fueron percibidos en el último año de servicios, adicionales a su asignación básica.

3.3. Tesis

Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada por cuanto, de conformidad con las normas que rigen la situación pensional de la docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que no tiene derecho a que la demandada le reliquide su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio.

5 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

6 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la

servicio.

5 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

6 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unifica ción de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).7

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa.

Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio , siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo

régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta):

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación bás ica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por

por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación bás ica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un princi pio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades

no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un princi pio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo:8

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el a rtículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Se cción Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para

que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, p or virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”7

Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S22019 de fecha 25 de abril de 20198, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). - Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila , y en la que también estudi ó si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG . En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que (subrayas para destacar):

“(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se

liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que (subrayas para destacar):

“(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de