TA GUA - 44-001-33-40-001-2019-00398-01-(09-11-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira 2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha, que en lo esencial negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 3 a 4)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Marelys Leonor Fragozo Oñate presentó demanda en la que solicitó lo siguiente:

“A. DECLARACIONES DE NULIDAD

1. Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo RESOLUCIÓN No. 232 de 13 de julio del 2016, expedida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en representación de la NACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO; POR LA CUAL SE

RECONOCE y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSION DE JUBILACIÓN”.

B. DECLARACIONES A FINES DE LA NULIDAD

1. Declarar que la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la docente MARELYS LEONOR

RECONOCE y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSION DE JUBILACIÓN”.

B. DECLARACIONES A FINES DE LA NULIDAD

1. Declarar que la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la docente MARELYS LEONOR FRAGOZO OÑATE debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidos por el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del s tatus pensional, con el fin de base de la cuantía pensional y obtener; el setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio. Tal y como lo establecen: articulo 15 numeral 1º, inciso 1º articulo 2, numeral 5º de la ley 91 de 1989; artículo 7º del decreto 2563 de 1990; artículo 3º del decreto ley 2277 de 1979; literal a) del artículo 2º y el artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1º del decreto reglamentario 1440 del 1º de septiembre de 1992; articulo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 articulo 17 y 29 de la ley de 1945; artículo 3º de la ley 65 de 1946; artículo 1º, parágrafo 2º de la ley 24 de 1947; artículo 4 de

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 27 de octubre de 2022. Las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente escaneado entregado por la secretaría general del tribunal al despacho ponente. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-001-2019-00398-01

general del tribunal al despacho ponente. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-001-2019-00398-01 Demandante Marelys Leonor Fragozo Oñate Demandadas Naciónministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – Fiduprevisora S.A – departamento de La Guajira – secretaría de educación Tema Reliquidación pensional docente - limitación de la competencia material en segunda instancia -factores no enlistados computados en el IBL Instancia Segunda Sentencia No. 93 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00398-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 la ley 4 de 1966; artículo 5º de la ley 1743 de 1966, Decreto 1045 de 1978, 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003. RELIQUIDACION que deberá ser pagada a partir de la fecha en que adquirió el estado de la pensión.

C. DECLARACIONES DE CONDENA Como corolario y al título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y

REPARACIÓN DEL DAÑO:

1. CONDENAR a la entidad demandada, NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LA GUAJIRAFIDUPREVISORA S.A. - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL PARTAMENTO DE LA GUAJIRA, A INCREMENTAR el valor de

NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LA GUAJIRAFIDUPREVISORA S.A. - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL PARTAMENTO DE LA GUAJIRA, A INCREMENTAR el valor de la pensión de jubilación de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estado de pensionado; calculo que deberá tener en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron salario en dicho año de servicio, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional; todo en concordancia con: articulo 15 numeral 1º inciso 1º y artículo 2º, numeral 5º de la ley 91 de 1989; artículo 7º del decreto 2563 de 1990; artículo 3º del Decreto ley 227 7 de 1979 literal a) del artículo 2º y el artículo 12 de la ley 4 de 1992, artículo 1º del decreto reglamentario 1440 del 1º de septiembre de 1992; articulo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 articulo 17 y 29 de la ley de 1945; artículo 3º de la ley 65 de 1946; artículo 1º, parágrafo 2º de la ley 24 de 1947; artículo 4 de la ley 4 de 1966; artículo 5º de la ley 1743 de 1966, Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003.

2. CONDENAR a la entidad demandada a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi

poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS O

812 de 2003.

2. CONDENAR a la entidad demandada a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi

poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS O RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales; desde la fecha en qu e adquirió el status pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer.

3. CONDENAR a la parte demandada a actualizar la pensión anualmente, no con el aumento de INDICE DE PRECIOS AL CON SUMIDOR IPC, sino conforme al aumento del SALARIO MINIMO LEGAL VIGENTE, tal y como lo dispone el artículo 1 de la ley 71 de 1988, aplicando la excepción al Magisterio del artículo 279 de la ley 100 de 1993.

4. CONDENAR a la parte demandada a RECONOCER, LIQ UIDAR Y PAGAR la INDEXACIÓN Y AJUSTES sobre las sumas de dinero adeudadas y generas por concepto del incremento pensional a mi mandante, desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, artículo 187 y siguientes del C.C.A.

5. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo.

6. CONDENAR a la enti dad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189,192, 194 y 195 del Código

Contencioso Administrativo.

artículo 192 del Código Contencioso Administrativo.

6. CONDENAR a la enti dad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189,192, 194 y 195 del Código

Contencioso Administrativo.

7. CONDENAR a la entidad demandada, al pago de las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que s e originan en el proceso en concordancia con el artículo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

8. CONDENAR a la parte demandada en caso de no prosperar las pretensiones a devolver de manera actualizada los aportes que le fueron descontados por cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta, ya que se estaría configurando un detrimento patrimonial del demandante y acrecimiento injustificado de las demandadas”

“A. DECLARACIONES DE NUUDAD.

1. Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCION N° 858 de Mayo 15 de 1996, expedida por el SECRETARIO DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en representación de la NACION -FONDO NACIONAL DE3

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00398-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO; "POR LA CUAL SE RECONOCE y

ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN.

2. Declarar la NULI DAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCIÓN N°

PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO; "POR LA CUAL SE RECONOCE y

ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN.

2. Declarar la NULI DAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCIÓN N° 719 de Septiembre 22 de 2008, expedida por el SECRETARIO DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en representación de la NACION -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO; ''POR LA CUAL SE

RELIQUIDA UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

B. DECLARACIONES A FINES A LA DE NULIDAD:

1. Declarar que la PENSION DE JUBILACION del JUANA BAUTISTA BALETA HENRIQUEZ debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidas en el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensiona l, con la finalidad de aumentar la base de la cuantía pensional y obtener : el setenta y cinco (%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio; e INDEXAR LA PRIMERA MESADA PENSIONAL por que ha perdido poder adquisitivo por el transcurrir del tiempo, sentencia Honorable Corte Constitucional SU 1073 de 2012.

C. DECLARACIONES DE CONDENA:

1. Sírvase señor juez, declarar que la NACIÓN _MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL-FONDO NACIONAL D E PRESENTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO LA GUAJIRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, -

SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, son las

MAGISTERIO LA GUAJIRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, - SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, son las entidades obligadas al pago de la pensión causa da por mi representada JUANA BAUTISTA BALETA HENRIQUEZ, por el tiempo laborada para el magisterio. 2.Solicito señor juez CONDENAR AL FONDO NACIONAL DE PRESENTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO LA GUAJIRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, - SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a reconocer y pagar a favor de mi representada la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL DE JUBILACION, e indexar las diferencias positivas a favor de mi poderdante, con efectividad de la fecha del disfrute efectivo de esa prestación con los respectivos reajustes anuales pertinentes.

3. CONDENAR a la entidad demandada, a LIQUIDAR Y PAGAR E INDEXAR a favor de mi poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS o RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACION DE LA

PENSION DE JUBILACION.

4. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la INDEXACION AJUSTE, sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pens ional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, articulo 187 y siguientes del C.C.A.

generadas por concepto del incremento pens ional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, articulo 187 y siguientes del C.C.A.

S. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo.

O. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código

Contencioso Administrativo.

7. CONDENAR a la parte demandada, al pago las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con el articulo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

Las demás que queden demostradas en el plenario extra y ultrapetita.”

2.2. Hechos relevantes (Fl. 4-5)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:4

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00398-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 • A la demandante se le reconoció la pensión de jubilación mediante la resolución No. 232 del 13 de julio de 2016, pero sin tenerle en cuenta el valor total de todas

• A la demandante se le reconoció la pensión de jubilación mediante la resolución No. 232 del 13 de julio de 2016, pero sin tenerle en cuenta el valor total de todas las primas y demás factores salariales o emolumentos devengados en el año de consolidación del estatus pensional.

• Para liquidar la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta todo lo percibido por durante el último año de servicio en que adquirió el derecho a pensión, es decir, la asignación básica más todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios -primas de toda índoley no aquellos factores sobre los cuales haya efectuado aportes al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

• Además, la entidad demandada no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, única función que se le atribuyó.

2.3. Sentencia de primera instancia (Fl. 135 a 151)

Mediante la sentencia apelada, el juzgado dispuso en la parte resolutiva:

“PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la administradora temporal para el sector educativo en el departamento de la Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia y del d epartamento de La Guajira – secretaría de educación. En consecuencia, téngaseles por desvinculados de la presente causa.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Marelys Leonor Fragozo Oñate, contra la nación - ministerio de educación - FOMAGeducación. En consecuencia, téngaseles por desvinculados de la presente causa.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Marelys Leonor Fragozo Oñate, contra la nación - ministerio de educación - FOMAGFiduprevisora S.A., de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. (…)”

Señaló que dentro del expediente está acreditado, acorde con el certificado laboral traído a autos (Fl. 33-35), que la demandante en el último año de servicios anterior a la adquisición de sus estatus de pensionada, -05 de febrero de 2015 a 05 de febrero de 2016 -, devengó como factores salariales: asignación básica mensual (sueldo), pago antigüedad, prima de clima, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y bonificación mensual docentes.

Sostuvo que de los anteriores factores certificados como devengados, solo aparecen enlistados en la ley 62 de 1985 como a tener en cuenta para establecer el IBL siempre que hubieren sido materia de aportes, la asignación básica y la prima de antigüedad, lo que en principio llevaría a concluir por un lado, que la actora tiene derecho a que este último factor le sea incluido en la liquidación de su pensión –solo se le computó de ellos la asignación básica, restando en principio por incluir la prima de antigüedad - pues acreditó que lo devengó.

Afirmó que carece de derecho alguno a que otros conceptos como prima de navidad, prima de servicios y bonificación mensual docentes, le sean computados, pues si bien fueron

devengó.

Afirmó que carece de derecho alguno a que otros conceptos como prima de navidad, prima de servicios y bonificación mensual docentes, le sean computados, pues si bien fueron certificados como devengados, no aparecen enlistados en la ley ibidem, no obrando además en autos, prueba de que sobre los mismos se haya cotizado al SSS, debiendo indicarse que en todo caso, aun demostrándose que de ellos se hubiere hecho deducciones para la seguridad social, ese hecho solo permitiría tener por cumplido solo uno de los presupuestos de la dupla exigida.5

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00398-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

Agregó que, en lo que respecta a la p rima de antigüedad, no existe constancia de haber sido objeto de aportes ante el SSS y q a unado a esto, no debe desconocerse que a la actora se le incluyeron factores en la base de liquidación no previstos en la ley 62 de 1985, como lo es la prima vacacional y la prima clima (Fl. 29), bajo este entendido ordenar la inclusión de la prima de antigüedad – devengada pero sin que se haya comprobado aporte - acarrearía una situación desfavorable para la actora pues esto implicaría excluir de su base de liquidación la prima vacacional, la prima de navidad y la prima de bonificación, factores que evidentemente no podían ser incluido en el IBL de la pensión de jubilación de la actora.

2.4. El recurso de apelación (Fl. 167 a 169)

factores que evidentemente no podían ser incluido en el IBL de la pensión de jubilación de la actora.

2.4. El recurso de apelación (Fl. 167 a 169)

La parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones, con fundamento en los argumentos que se transcriben:

“PRIMERO: El despacho en primera instancia se limita a acogerse a sentencia anticipada; el artículo182 de CPACA en su literal b indica que se puede aplicar siempre y cuando no haya que practicar pruebas.

SEGUNDO: La sentencia de unificación se dictó con base en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, en su numeral 72 literal a. establece que:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de ju bilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. La lista de los factores salariales es: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, domi nicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Es decir que antes de fallar se debía tener la certeza de cuales factores salariales

feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Es decir que antes de fallar se debía tener la certeza de cuales factores salariales sirvieron de base para calcular los aportes (numeral 67 de la SU), y sobre cuales factores efectivamente se realizaron descuentos para pensión de jubilación.

TERCERO: De lo anterior se puede concluir que el problema jurídico es otro con la aparición de la SU; lo q ue pretende el suscrito es que esta se aplica de manera integral.

CUARTO: El a quo para negar la inclusión de la prima de antigüedad afirma que es de carácter extralegal, y cita sentencias del Consejo de Estado entre otras la del Magistrado Ponente Alfonso Vargas radicado número 2378 -12, donde se estudia una prima del concejo Distrital, se asume que debe ser de la ciudad de Bogotá, lo que no tiene correspondencia con el caso en estudio.

QUINTO: El Honorable Tribunal Contencioso de la Guajira, así como el superior el Consejo de Estado ordenan en casos similares la practicas de pruebas para tener la valoración real de lo sucedido, citó como ejemplo: Magistrado ponente: William Hernández Gómez, del cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), radicado Nº 44001-23-40-000-2017-00180-01 (2025-2020), Demandante: ELAINA

RAQUEL IBARRA DE CANO.

SEXTO: Si bien los fallos son de acatamiento interpartes, estos precedentes judiciales sirven de guía al resto de operadores máxime si provienen del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y en donde este moduló el alcance de su propia

SEXTO: Si bien los fallos son de acatamiento interpartes, estos precedentes judiciales sirven de guía al resto de operadores máxime si provienen del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y en donde este moduló el alcance de su propia SU. Al respecto del carácter de la prima de antigüedad para el caso de La Guajira indica: “Aunado a ello, se observa que la Ordenanza 025 de 1999 a través de la cual se suprimió el pago de este concepto salarial, dejó incólumes los reconocimientos efectuados con anterioridad a la expedición de dicho acto, circunstancia que6

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00398-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 considera esta Sala ampara el derecho de la demandante, en tanto se vinculó como docente oficial al servicio del departamento de La Guajira desde 1972, y en los factores salariales reportados entre 2005 y 2014, que si bien no allegados en su totalidad, se visualiza pago por este concepto. Finalmente, el departamento de La Guajira, por intermedio de su Gerente Sector Educación, aseveró que en el año 2016 se efectuaron cotizaciones por concepto de prima de antigüedad, sin que de manera expresa refieran no haber realizado cotizaciones en los años anteriores ni aportaran lo pertinente a la anualidad que determinó la adquisición del estatus pensional de la demandante, esto es, 20052006. Tales consideraciones fácticas y normativas, no conducen a conclusión distinta que

determinó la adquisición del estatus pensional de la demandante, esto es, 20052006. Tales consideraciones fácticas y normativas, no conducen a conclusión distinta que la señora Ibarra de Cano tiene derecho a que en el IBL le sea computado el factor salarial de prima de antigüedad.”(…) SEPTIMO: La sentencia Su de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado señala que se deberá respetar todo los reconocido en los actos administrativos anteriores a su expedición; hago referencia a las primas que ya tiene incluidas en su pensión el docente Segirth Ospino González OCTAVO: Si el despacho presento dudas en cuanto a las cotizaciones o no para pensión sobre el factor prima de antigüedad, pues respetuosamente sugiero acudir (art, 213 del CPACA prueba de oficio), con la finalidad de aclarar el vacío. La mayoría de los docentes que me otorgaron poder incluyendo la señora FRAGOZO OÑATE, tuvieron como fecha de posesión en el magisterio antes de la anualidad de 1999.”

2.5. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 189) quien dispuso la admisión del recurso presentado mediante auto de fecha 4 de octubre de 2022 (Fl. 191), decisión notificada a las partes y al ministerio público.

En fecha 6 de octubre de 2022, la parte actora allegó memorial en el que reiteró la solicitud de mejor proveer hecha en el recurso de apelación.

En fecha 27 de octubre de 2022, ingresó el expediente al despacho ponente para elaborar el proyecto de fallo.

III. CONSIDERACIONES

de mejor proveer hecha en el recurso de apelación.

En fecha 27 de octubre de 2022, ingresó el expediente al despacho ponente para elaborar el proyecto de fallo.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la ley 1437 de 20113, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en segunda instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que ser án objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

3 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.7

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Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00398-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como

el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa4; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma no accedió a la reliquidación pensional pretendida, con inclusión del factor prima de antigüedad que fue devengado por la actora durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional.

3.2. Problema jurídico.

Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinarse si tiene derecho la actora a que la reliquidación de su pensión de jubilación se realice con la inclusión del factor prima de antigüedad, devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional.

3.3. Tesis.

Se sustentará como tesis que debe confirmarse la sentencia apelada, por cuanto, de conformidad con las normas que rigen la situación pensional de la docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que no tiene derecho a que la demandada le reliquide su pensión

las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que no tiene derecho a que la demandada le reliquide su pensión de jubilación, pues aún en el escenario que se pudiera incluir en su base de liquidación la prima de antigüedad, ello implicaría excluir otros factores cuya inclusión fue efectuada en el acto de reconocimiento y a los que no tendría derecho conforme al pronunciamiento de unificación en cita, razón por la cual se desmejoraría su mesada pensional.

3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa.

Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio , siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la

4 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013),

4 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-001-2019-00398-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los doce ntes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta):

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la

resalta):

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los si guientes factores, cuando se trate de empleados del orde