TA GUA - 44-001-33-40-001-2020-00032-01-(26-10-2022)

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SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira, a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022), que negó a las pretensiones de la demanda2.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl.453)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el ciudadano Giovanny Alberto Valdivieso Clavijo solicitó en la demanda lo siguiente:

“PRIMERO: Solicito Declarar, la NULIDAD INTEGRAL Y TOTAL del acto administrativo denominado: oficio de fecha 6 de septiembre del año 2019, suscrito por el Dr. Feliz Ramiro Sánchez Pardo jefe de oficina jurídica, con fecha de recibido el día 6 de septiembre de 2019, por medio del cual se le negó al señor Giovanny Valdivieso Clavijo identificado con la cedula de ciudadanía No. 18.922.505 expedida en la ciudad de Aguachica, el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción

Valdivieso Clavijo identificado con la cedula de ciudadanía No. 18.922.505 expedida en la ciudad de Aguachica, el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria de que trata ley 244 de 1995 hoy ley 1071 del 31 de julio de 2006, por el pago tardío de sus cesantías retroactivas.

SEGUNDO: Solicito Declarar, que el Universidad de La Guajira está en la obligación legal de reconocer, liquidar y pagar al señor Giovanny Alberto Valdivieso Clavijo identificado con cedula de ciudadanía N o.18.922.505 expedida en la ciudad de Aguachica, la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995 hoy ley 1071 del 31 de julio de 2006, equivalente en un día de salario por cada día de retardo, contados desde el día 66 hábil después de haber radicado l a solicitud de cesantías hasta cuando se hizo el pago, por el valor tardío de sus cesantías retroactivas.

PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES DE LA DEMANDA PRIMERO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR y CONDENAR a la

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 29 de septiembre de 2022 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan, corresponden a dicho archivo. 3 En adelante se citan folios digitales del expediente. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 44-001-33-40-001-2020-00032-01 Demandante Giovanny Alberto Valdivieso Clavijo Demandado Universidad de La Guajira

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 44-001-33-40-001-2020-00032-01 Demandante Giovanny Alberto Valdivieso Clavijo Demandado Universidad de La Guajira Tema Régimen retroactivo de cesantías – sanción moratoriaprescripción Sentencia No. 85 Instancia Segunda Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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SIGCMA Universidad de La Guajira a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Giovanny Valdivieso, identificado con cedula de ciudadanía No.18922505 expedida en la ciudad de Aguachica, la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995 hoy ley 1071 del 31 de julio de 2006, equival ente en un día de salario por cada día de retardo, contados desde el día 66 hábil después de haber radicado la solicitud de cesantías hasta cuando se hizo el pago, por la suma dineraria de treinta millones trecientos cincuenta y siete mil novecientos sesen ta un mil ochenta y siete pesos $30.357.961.87 de conformidad con la siguiente liquidación: Fecha de solicitud de las cesantías retroactivas: 20 de abril de 2015 Fecha de expedición del acto administrativo que autoriza el pago de las cesantías retroactivas resolución No.1480: diciembre 1 de 2016 Fecha de Vencimiento de términos para el pago efectivo de las cesantías

Fecha de expedición del acto administrativo que autoriza el pago de las cesantías retroactivas resolución No.1480: diciembre 1 de 2016 Fecha de Vencimiento de términos para el pago efectivo de las cesantías retroactivas de conformidad con la sentencia de unificación CE -SUJ004 de 25 de agosto de 2016, Rad. 2011 00628-01; proferida por el consejo de estadosección segunda: 7 de febrero de 2017

Fecha de pago de las cesantías: 6 de septiembre del año 2017

Valor sueldo básico devengado 2017: 4,295,938.00”.

TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicito condenar a la Universidad de La Guajira a reconocer y pagar a favor de mi poderdante los intereses de mora sobre las sumas adeudadas conforme lo establece el artículo 192 del código Contencioso

Administrativo.

CUARTO: Solicito, se or dene a la Universidad de la Guajira a que de estricto cumplimiento a la sentencia conforme a lo establecen los artículos 189, 192, 194 y 195 del código Contencioso Administrativo QUINTO: Solicito condenar a la entidad demandada, la Universidad de La Guajir a al pago de las costas, gastos procesales y agencias en derecho que se originen en el proceso.

SEXTO: Sírvase reconocerme personería en los términos y para los fines aquí indicado en el respectivo poder”.

2.2. Hechos relevantes (Fl. 1-4)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

indicado en el respectivo poder”.

2.2. Hechos relevantes (Fl. 1-4)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• El demandante fue vinculado a la entidad demandada desde el 1 de septiembre de 1995 mediante una relación legal y reglamentaria y en la actualidad está activo como servidor público.

• Asimismo, está vinculado al fondo de cesantías porvenir S.A. y de conformidad con la fecha de su vinculación pertenece al régimen de cesantías retroactivo.

• El actor medi ante oficio fechado el 20 de abril de 2015 , solicitó a la entidad demandada el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías retroactivas.

• Mediante oficio de 8 de noviembre de 2016, solicitó a la universidad demandada el traslado de sus cesantías retroactivas al fondo de cesantías porvenir S.A.

• La entidad demandada mediante acto administrativo resolución No. 1480 del 1º de diciembre de 2016, autorizó el pago de las cesantías retroactivas del actor por el valor de $35.735.358, valor este que debió ser entregado por el fondo de cesantías porvenir S.A.3

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SIGCMA • A pesar de lo anterior, sólo a través de oficio de 26 de julio de 2017 con radicación interna No.0104790009823300, suscrito por el Dr. Edwin José se solicitó al fondo

SIGCMA • A pesar de lo anterior, sólo a través de oficio de 26 de julio de 2017 con radicación interna No.0104790009823300, suscrito por el Dr. Edwin José se solicitó al fondo de cesantías porvenir S.A, se le acreditara al actor, el valor de sus cesantías en su cuenta individual.

• El 6 de septiembre del 2017, el fondo de cesantías porvenir, traslada las cesantías retroactivas del actor a su cuenta de ahorro No. 2360 -7020-6768 del banco Davivienda tal como se prueba en los extractos bancarios anexados a la demanda; esto debido a la negligencia administrativa de la universidad en lo que respecta a la acreditación de dichas cesantías de la cuenta global a la cuenta individual del actor, pues solo hasta el 26 de julio de 2017 el Dr. Edwin solicitó al fondo de cesantías porvenir S.A, se le acreditara el valor de las cesantías.

• Si se coteja la fecha en la cual la universidad profirió la resolución No. 1480 del 1° de diciembre de 2016, con la fecha de pago efectivo de la s cesantías retroactivas del actor, esto es, 6 de septiembre de 2017 , se puede concluir sin realizar un esfuerzo mental que el actor tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995 hoy ley 1071 del 31 de julio de 2006, ya que el plazo máximo en el cual se le debió cancelar las cesantías retroactivas venció el 7 de febrero de 2017, generándose así, 210 días de mora en el pago de las cesantías retroactivas del actor.

2006, ya que el plazo máximo en el cual se le debió cancelar las cesantías retroactivas venció el 7 de febrero de 2017, generándose así, 210 días de mora en el pago de las cesantías retroactivas del actor.

• Mediante oficio de 6 de septiembre de 2019, notificado ese mismo día, a través de correo electrónico, la entidad demandada le negó al actor el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995 hoy ley 1071 del 31 de julio de 2006.

2.3. Sentencia de primera instancia (Fl. 132-298)

En la sentencia impugnada se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su decisión, el a-quo sostuvo que el actor es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, pues este era el régimen vigente a la fecha de su vinculación de tipo territorial y en todo caso, no existe prueba siquiera sumaria que acredite la manifestación expresa que demanda la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para el traslado del actor del régimen retroactivo al régimen anualizado.

Señaló que la línea jurisprudencial del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha sido enfática, en el hecho que, es primordial ant es de proveer sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990, establecer si el afiliado al régimen retroactivo de cesantías, solicitó de manera efectiva su traslado al nuevo régimen anualizado de cesantías.

Afirmó que está probada la existencia de un convenio interadministrativo suscrito entre la

régimen retroactivo de cesantías, solicitó de manera efectiva su traslado al nuevo régimen anualizado de cesantías.

Afirmó que está probada la existencia de un convenio interadministrativo suscrito entre la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías porvenir S.A. y la universidad de La Guajira (Fl. 91 a 94), mediante el cual, la universidad delega la administración y pago de las cesantías retroactivas de sus empleados al fondo porvenir S.A., y es este último quien tenía la obligación de realizar las actuaciones administrativas para el traslado de la cuenta común a la cuenta individual del actor.4

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SIGCMA Agregó que, no ob stante ello, se requiere la información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado, es decir, el conocimiento común entre las partes involucradas en el proceso de traslado, del trámite a efectuarse.

Señaló que una vez efectuado dicho traslado, evidentemente, el empleado afiliado al nuevo régimen de cesantías anualizado se encontraría cobijado por todas las previsiones que de suyo comprende dicho régimen, entre otras, la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales.

Afirmó que el expediente se encuentra huérfano de medios probatorios que permitan acreditar la existencia de dicha manifestación expresa de traslado del régimen de cesantías

parciales.

Afirmó que el expediente se encuentra huérfano de medios probatorios que permitan acreditar la existencia de dicha manifestación expresa de traslado del régimen de cesantías retroactivo al anualizado por parte del actor.

En tal sentido, concluyó que , si el usuario aún pertenece al régimen de cesantías retroactivo, le son aplicables sus previsiones y no es posible predicar que, sea procedente el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990, toda vez que dicha previsión solo fue consagrada para los empleados afiliados al nuevo régimen anualizado de cesantías.

2.4. Recurso de apelación

Parte demandante (Fl. 157 a 162)

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Afirmó que el fallo del a quo es completamente incoherente porque la conclusión del fallo judicial no guarda relación alguna con el planteamiento del problema.

Alegó que si se cotejan los problemas jurídicos planteados con la resolución de estos se vislumbra en la providencia la configuración de una incoherencia porque en los interrogantes se estableció que si tenía derecho a la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y en la conclusión del fallo se dijo que no tenía derecho a la sanción por mora establecida en el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990, es decir, el juez confundió los dos tipos de sanciones moratorias que existen en la legislación.

sanción por mora establecida en el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990, es decir, el juez confundió los dos tipos de sanciones moratorias que existen en la legislación.

Adujo que el juez de primera instancia pas ó por alto que la sanción por mora establecida en el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990, es para el régimen anualizado cuando no se consignan las cesantías en el término legal mientras que, la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se configura cuando al funcionario público que pertenece al régimen de cesantías retroactivas se le paga tarde sus cesantías parciales y definitivas.

Afirmó que no es objeto de discusión que el actor pertenece al régimen de cesantías retroactivo y está acreditado que est e solicitó sus cesantías retroactivas de conformidad con lo previstos en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y que solicitó ante la universidad de La Guajira el pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.5

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SIGCMA Alegó que, en las pretensiones del medio de control solicitó el pago de la sanción moratoria de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Concluyó indicando que lo más coherente y lógico era que el juez de primera instancia

de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Concluyó indicando que lo más coherente y lógico era que el juez de primera instancia concluyera si existió la configuración de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mas no la configuración de la sanción por mora establecida en el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990.

2.5. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la ponencia (Fl. 176), quien dispuso la admisión del recurso de apelación a través de auto de fecha 13 de septiembre de 2022 (Fl. 178), decisión notificada a las partes y al agente del ministerio público.

De acuerdo a lo reportado por la secretar ía en la nota que antecede, las partes no presentaron alegatos y el ministerio público no conceptúo.

El 29 de septiembre de 2022, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 del C.P.A.C.A., al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello,

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el A quo. Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa4; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo

4 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala d e lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero

el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala d e lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).6

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SIGCMA 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-. Conforme a tales parámetros, se advierte que el demandante centra sus reproches en que el fallo de primer grado no tuvo en cuenta que la sanción moratoria solicitada era la prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mas no la establecida en el numer al 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3.2. Problemas jurídicos

Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que negó las pretensiones la demanda y en su lugar acceder a estas, como lo pretende el apelante?

Para resolver la anterior pregunta, deberá definirse si ¿Tiene derecho el demandante a que se le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, derivada del no pago oportuno de sus cesantías retroactivas parciales causadas con ocasión de su vinculación con la universidad de La Guajira?

2006, derivada del no pago oportuno de sus cesantías retroactivas parciales causadas con ocasión de su vinculación con la universidad de La Guajira?

Acorde con la respuesta que se dé al anterior cuestionamiento, se establecerá si ¿los actos acusados se ajustan a derecho, en el marco de los cargos de ilegalidad propuestos en la demanda y si debiendo anularse estos, hay lugar al restablecimiento de derechos en los términos pretendidos?

3.3. Tesis

La tesis del tribunal es que se debe revocar la sentencia apelada para en su lugar acceder a las pretensiones del demandante, reconociendo con el alcance a precisarse, la causación a su favor de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que es la que resulta aplicable a los beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas.

Lo anterior, en los términos que pasa a sustentarse.

3.4. Argumentación normativa y jurisprudencial

De las cesantías y sus regímenes La ley 6ª de 1945 estableció en el literal f) del artículo 12 las cesantías como un derecho prestacional a favor de trabajadores oficiales. En razón de esa norma, el patrono debía pagar un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las partes de año o tiempo laborado. A través del artículo 1 del decreto 2767 de 1945 se extendieron todas las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Esta extensión, incluyó el auxilio de cesantías.

sociales consagradas en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Esta extensión, incluyó el auxilio de cesantías. Seguidamente, en la ley 65 de 1946 se modificaron las disposiciones relativas a las cesantías, extendiéndose sus beneficios también a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.7

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SIGCMA Posteriormente, el decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció de manera precisa quién tendría derecho al auxilio de cesantías, señalando que lo sería, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, independientemente de la causa de su retiro. Este decreto estableció que el monto del auxilio de cesantía sería equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. A este régimen se le denominó como retroactivo, toda vez que para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Dicho régimen se aplicó en principio a los servidores públicos del orden territorial. Y se dice en principio, porque el artículo 13 de la ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la ley 50 de 1990 (régimen anualizado) a los servidores públicos que se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, es decir , pasado el 31 de

cesantías fijado en la ley 50 de 1990 (régimen anualizado) a los servidores públicos que se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, es decir , pasado el 31 de diciembre de 1996, y luego el decreto 1582 de 1998 lo extendió a los servidores públicos del orden territorial. En el mentado decreto 1582 de 1998, se previó la posibilidad a los trabajadores de la administración pública, vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, de acogerse al régimen anualizado de cesantías, es decir, el señalado en la ley 50 de 1990. Ahora bien, en el entretanto, el decreto ley 3118 de 1968 creó el fondo nacional de ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: “pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales”, determinando en su artículo 3, lo siguiente: Artículo 3º.- Entidades vinculada al Fondo. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empres as industriales y comerciales del Estado del orden nacional. De igual manera, el mentado decreto en su artículo 27, estableció lo siguiente: Artículo 27º.- Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendr á carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Es decir, que la liquidación anualizada de cesantías existe desde 1968 para aquellos empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional. Por su parte, la ley 432 de 1998 “Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo 5 lo siguiente sobre el régimen de retroactividad de afiliados al mismo: Artículo 5°: Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.8

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SIGCMA No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de

Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afil iación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. Bajo esas premisas, es claro que existen razonables diferencias entre el sistema de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial a los que se les aplica el régimen retroactivo y aquellos que se encuentran en los fondos privados administradores, creados por la ley 50 de 1990, a quienes se les aplica el régimen anualizado. Entre las diferencias de los regímenes, están la prescripción en uno u otro, ya que mientras uno está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, el otro no. En ese sentido, es preciso traer a colación lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre la materia: “Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio

marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor. En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.”5 En suma, son tres los regímenes de cesantías que existen: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al fondo nacional del ahorro, habiendo señalado la jurisprudencia unificada en cita que “… los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la e ntrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia

están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998…"

5 Sentencia de unificación de fecha: 25 de agosto de dos mil dieciséis (2016) del Consejo de Estadosala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponent e: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación: 08001-23-31-00-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2No. 004 de 2016.9

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SIGCMA De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la ley 244 de 1995 preveía que