TA GUA - 44-001-33-40-001-2020-00123-01-(25-05-2023)

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RELATORÍA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEL AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Cesantías definitivas docente / PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES – Mora en reconocimiento y pago de cesantías definitivas / CÓMPUTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Cuenta hasta el día anterior a la fecha del pago

(…) el tribunal entrará a dilucidar el segundo problema jurídico, resaltando que ante la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, la actora en efecto tie ne derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 2 de febrero de 2019 hasta el 7 de abril de 2019, que de antemano se advierte que superan los 44 días que dejó anotado el a quo en la parte motiva de la sentencia, pero que no se consignó en la parte resolutiva, por tanto, se entiende que los días en mora corresponden a los causados entre 2 de febrero de 2019 hasta el 7 de abril de 2019 y el salario base para calcular la sanción mora toria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro definitivo de la señora Ramona Esther Portela Vence del servicio, esto es, 1 de agosto de 2018, en cumplimiento del Decreto No. 202 de 2018. En virtud de lo anterior, es claro que a la actora le asiste el derecho a que se le reconozca la sanción moratoria, pues a la luz de las sentencias de

Decreto No. 202 de 2018. En virtud de lo anterior, es claro que a la actora le asiste el derecho a que se le reconozca la sanción moratoria, pues a la luz de las sentencias de unificación citadas en la presente providencia y que son de amplio conocimiento del FOMAG, la sanción por mora si es aplicable al pago de cesantías a cargo de dicho fondo, luego entonces, no es de recibo bajo el principio de legalidad del presupuesto y problemas operativos en las entidades territoriales, pretender desconocer los términos con que cuenta para realizar oportunamente el pago de las cesantías parciales o definitivas que le sean solicitadas por los educadores afiliados al FOMAG.

FUENTE FORMAL: artículo 1° de la ley 244 de 1995. Artículo 4 y 5 de la ley 1071 de

2006. Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017. Consejo de Estado, sentencia del 18 de julio de 2018, Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).

PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Fuente de los recursos / PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Entidad responsable del pago

Así, en casos como este, es claro que no corresponde al juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, determinar la fuente de los recursos con los cuales deberá hacerse el pago ordenado a título de sanción moratoria, pues, se repite, se trata de trámites administrativos que corresponderá realizar a la entidad demandada para financiar la obligación que debe cumplir y con sujeción a las normas aplicables, sin que en todo caso sea un aspec to que se concrete a la configuración de una excepción de

de trámites administrativos que corresponderá realizar a la entidad demandada para financiar la obligación que debe cumplir y con sujeción a las normas aplicables, sin que en todo caso sea un aspec to que se concrete a la configuración de una excepción de mérito, como lo podría ser la falta de legitimación en la causa por pasiva. En ese marco, siendo la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones social del magisterio la obligada formal y materialmente a pagar la sanción moratoria causadaaspecto que no se discute en la apelación -, es claro que se cuenta c on el suficiente mérito para condenarla a su pago en el presente proceso, resultando indistinta la fuente de financiación que utilizará para sufragar dicha obligación una vez deba hacerse efectiva.

FUENTE FORMAL: Artículo 57 de la ley 1955 de 2019._____________________

RELATORÍA

INDEXACIÓN DE LA CONDENA DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Improcedente / CONDENA EN COSTAS – Improcedente indexación

Finalmente, tampoco son de recibos los argumentos expuestos por el recurrente frente al reconocimiento de indexación y/o actualización de valor respecto de la sanción por mora y condena en costas que consideró le impuso el a quo, pues valorada la decisión objeto de alzada se observa con meridiana claridad que ello no se acompasa con la realidad procesal, pues tales condenas no fueron impuestas por el a quo.

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedente

En ese marco , como quiera que la sentencia de primera instancia será objeto de modificación atendiendo los argumentos de la alzada, el tribunal se abstiene de imponer

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedente

En ese marco , como quiera que la sentencia de primera instancia será objeto de modificación atendiendo los argumentos de la alzada, el tribunal se abstiene de imponer condena en costas a tono con lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del CGP.

FUENTE FORMAL: Art. 188 CPACA. Numeral 5 art. 365 CGP. Consejo de Estado , providencia del 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013.SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramona Esther Portela Vence Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01

Instancia: Segunda Tema: Docente oficial - cesantías definitivas - sanción moratoria.

ASUNTO

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia proferida por el juzgado primero administrativo mixto del circuito judicial de Riohacha, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia proferida por el juzgado primero administrativo mixto del circuito judicial de Riohacha, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual concedió las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1.1. Hechos (fl. 2-4)

Como supuestos f ácticos de la demanda, la parte actora, en síntesis expone los siguientes:

Sostiene que el artículo 3 de la L ey 91 de 1989, creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y el parágrafo 2º del artículo 15 ibidem, le asignó la competencia del pago de la cesantía de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Señala que laboró como docente en los servicios educativos estatales, en tal razón el 21 de octubre de 2018, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Informa que por medio de la Resolución No. 1517 del 14 de diciembre de 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada , por tanto, el pago oportuno a tono con los términos que prevé la Ley 1071 de 2006, debió efectuarse el 21 de febrero de 2019, no obstante, este solo acaeció el 08 de abril de 2019 por intermedio de entidad

términos que prevé la Ley 1071 de 2006, debió efectuarse el 21 de febrero de 2019, no obstante, este solo acaeció el 08 de abril de 2019 por intermedio de entidad bancaria, es decir de forma extemporánea, cuando habían trascurrido 66 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenia la entidad para cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago.Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 2

Finalmente, afirma que el 13 de noviembre de 2019 solicitó reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, sin embargo, ello le fue negado mediante acto administrativo ficto.

1.2. Pretensiones (fl. 2-3)

Conforme con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora solicita:

“Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 23 DE FEBRERO DE 2020, frente a la petición presentada el día 13 DE NOVIEMBRE DE 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).

Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE E DUCACIÓN NACIONALFONDO

dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).

Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE E DUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando c omo base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOde conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Co ntencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 3

1.3. La sentencia apelada (fl. 73-94)

el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 3

1.3. La sentencia apelada (fl. 73-94) A través de la sentencia objeto de alzada, el a quo resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la configuración y nulidad del acto ficto o presunto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías interpuesta el 13 de noviembre de 2019, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. por medio de plataforma electrónica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, a reconocer y pagar a la señora RAMONA ESTHER PORTELA VENCE, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 1517 del 14 de diciembre de 2018, expedida por la Asunción Temporal de la competencia de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, desde el 2 de febrero de 2019 y el 7 de abril de

2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, desde el 2 de febrero de 2019 y el 7 de abril de 2019, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la asignación básica vigente al momento en que se causó la mora, conforme lo anteriormente expuesto.

TERCERO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: Sin condena en costas en la instancia.

(…)”

A la anterior decisión arribó el a quo, al considerar luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, que en el presente caso se había configurado la sanción moratoria solicitada por la parte actora, pues luego de subsumir en el mandato normativo contenido en la Ley 1071 de 2006, las fechas en que acaecieron los hechos relacionados con la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantías parciales, la expedición del acto administrativo por medio del cual se efectuó dicho reconoci miento y la de cuando se surtió el pago , concluyó que este debió producirse el 1 de febrero de 2019, pero solo se hizo hasta el 8 de abril de 2019, por lo que consideró, se había causado la sanción moratoria entre el 2 de febrero de 2019 y el 7 de abril de 2019, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías parciales, es decir luego de haber transcurrido 44 días de mora.

2019 y el 7 de abril de 2019, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías parciales, es decir luego de haber transcurrido 44 días de mora.

De igual forma, encontró acreditada la existencia del acto ficto negativo que se generó por no haberse re suelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías interpuesta el 21 de octubre de 2018 (artículo 83 CPACA), motivo por el cual procedió a declarar su nulidad, y como consecuencia de ello, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer la sanción por la mora en el pago oportuno de las cesantías reconocidas mediante la Resolución No. 1517 del 14 de diciembre de 2018, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo, es decir, durante el lapso comprendido entre el 2 de febrero de 2019 y el 7 de abril de 2019, teniendo enRadicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 4

cuenta para efectos de la liquidación la asignación básica vigente al momento en que se causó la mora, sin lugar al pago de indexación sobre la condena impuesta. 1.4. El recurso de apelación (fl. 105-112) La parte accionada, inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación a través del cual pretende se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, o se modifique para precisar el salario base de liquidación correspondiente a las cesantías definitivas.

a través del cual pretende se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, o se modifique para precisar el salario base de liquidación correspondiente a las cesantías definitivas. Lo anterior al considerar que aunque los actos administrativos que recon ocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Consecuente con lo anterior, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJSII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) , pues han determinado que la sanción por mora si es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. No obstante, aduce que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que re conocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

No obstante, aduce que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que re conocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG. De igual forma, señala que e n caso que no se acceda a revocar la decisión del a quo, solicita se modifique para en su lugar, se indique que el salario base de liquidación del año 2016 reconocido en la sentencia de primera instancia no corresponde al aplicable, toda vez que en el sub lite, se está frente a una cesantía definitiva, lo que desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado sentada en la sentencia de Unificación 00580 del 18 de julio de 2018, pues en ella de forma clara se dejó sentado que para efectos de la liquidación se debe tener en cuenta la asignación básica vigente al momento en que se causó la mora, en tal razón tratándose de cesantías definitivas la asignación básica para la liquidación de la sanción moratoria será la que devengue el servidor al momento vigente al retiro del servicio, esto es, el 1 de octubre de 2018. Señala que no procede el reconocimiento de indexación o actualización de la indemnización moratoria, así como tampoco la condena en costas. 1.5. Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fu e remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (fl 161).Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 5

de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fu e remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (fl 161).Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 5

Seguidamente, a través de auto de fecha 24 de enero 2023, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Ambos extremos de la litis ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial de fecha 28 de febrero de 2023 visible a folio 177.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del

corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera in stancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3. Límite de la apelación De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se tiene que la competencia funcional del Tribunal se atañe a desatar la inconformidad señalada por el apelante frente a la decisión adoptada por el ad quo, es decir que en principio los demás aspectos de la litis resueltos en primera instancia y que no son objeto de la alzada d eben excluirse del debate de segunda instancia, sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En virtud de lo anterior, esta Sala advierte que la parte accionada insiste en que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda; o en su defecto se modifique el salario sobre el cual el a quo ordenó la liquidación de la sanción moratoria, de igual fo rma, se opone a la indexación o actualización de la indemnización moratoria, así como a la condena en costas. En ese sentido, la segunda instancia se limitará a desatar la alzada propuesta por la parte acciona da, frente a lo cual, precisa la sala que los apartes de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de apelación quedarán incólumes, en especial, lo

En ese sentido, la segunda instancia se limitará a desatar la alzada propuesta por la parte acciona da, frente a lo cual, precisa la sala que los apartes de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de apelación quedarán incólumes, en especial, lo referido a la nulidad del acto administrativo ficto demandado, en la medida en que escapan de la competencia del superior. 2.4 Problema jurídicoRadicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 6

Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, y a efectos de determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia apelada, se plantean los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Las cesantías solicitadas por la parte actora a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, corresponden a las parciales o definitivas?

2. Establecido el tipo de las cesantías solicitadas y el derecho a la sanción moratoria que le asiste a la actora de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 , se determinará ¿cuál es el salario base para calcularlas?

Para dar solución al interrogante planteado, el Tribunal abordará (i) el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub judice, para seguidamente referirse al (ii) caso concreto. 2.5. Tesis del tribunal La tesis del Tribunal consiste en afirmar que las cesantías solicitadas por la parte actora a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

caso concreto. 2.5. Tesis del tribunal La tesis del Tribunal consiste en afirmar que las cesantías solicitadas por la parte actora a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, corresponden a las definitivas. De igual forma, se sostendrá que, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público. En consecuencia, la decisión del tribunal consiste en modificar la sentencia en lo que fue objeto de alzada, acorde con el análisis del marco normativo y jurisprudencial que regula en su integridad el tema de cesantías y sanción moratoria aplicable a los empleados públicos entre ellos, el régimen de los docentes oficiales en concordancia con la valoración critica del material probatorio allegado al expediente. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial. De la sanción moratoria.

En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a

(i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2020-00123-01 7

En concordancia con lo a nterior, los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006 – este último, que subrogó el artículo 2 de la ley 244 de 1995 -, establecen los términos oportunos para tramitar y efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servi dores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro de l término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”

Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanc ión moratoria a personal del sector educativo, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU -336 de 2017 respecto a los docentes, a través de la cual llegó a las siguientes conclusiones:

“(…)

9. Conclusiones

9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente

“(…)

9. Conclusiones

9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías.

Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fij