TA GUA - 44-001-33-40-002-2016-00140-01-(23-11-2022)

SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez

Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Referencia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Josman Rafael Muñoz Cervantes

Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional y Otros

Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01.

Instancia: Segunda.

Asunto

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el juzgado segundo administrativo mixto del circuito judicial de Riohacha el 2 de junio de 2021, a través de la cual resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1.1. Hechos (fl. 4-5)

Como supuestos facticos de la demanda la parte actora en síntesis indica que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Guajira, FIDUPREVISORA S.A – Secretaria de Educación Departamental de La Guajira le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación mediante la Resolució n N° 491 de 2015, pero en dicho acto administrativo no se tuvo en cuenta el valor total de todas las primas y demás factores salariales o

jubilación mediante la Resolució n N° 491 de 2015, pero en dicho acto administrativo no se tuvo en cuenta el valor total de todas las primas y demás factores salariales o emolumentos devengados en el año de consolidación del status pensional.

Señaló que, la pensión reconocida a su favor debe ser en cuantía de 75% del salario percibido durante el último año de servicios, incluidos los factores salariales devengados durante ese período.

1.2. Pretensiones (fl. 3-4)Radicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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Con fundamento en los supuestos facticos señalados anteriormente, el dema ndante actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N° 491 de 2015 proferido por el secretario de Educación y Cultura Distrital de Riohacha en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Depreca que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte accionada a reliquidar la pensión ordin aria de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de estatus de pensionado, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional.

Por otra parte, pretende que se condene a la parte accionada a liquidar y pagar las diferencias de dinero sobre las mesadas o retroactivo pensional generadas por la reliquidación de la pensión de jubilació n desde la fecha en que adquirió el estatus

Por otra parte, pretende que se condene a la parte accionada a liquidar y pagar las diferencias de dinero sobre las mesadas o retroactivo pensional generadas por la reliquidación de la pensión de jubilació n desde la fecha en que adquirió el estatus pensional hasta cuando se efectué la inclusión en nómina del nuevo valor que se reconozca.

Pretende, de igual manera, que se condene a la accionada a reconocer, liquidar y pagar, la indexación y ajuste sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional, desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero hasta cuando se efectúe el pago total de las obligaciones, tal como lo establecen el artí culo 187 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, solicitó que se condene a reconocer, liquidar y pagar, los intereses de mora sobre las sumas de dinero adeudadas conforme al artículo 192 del Código Contencioso Administrativo

Finalmente, pretende que se le condene a la parte demandada, al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el proceso, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A, y además condenar en costas, gastos procesales y agencias en derecho que se originen en el proceso. 1.3. La sentencia apelada (fl. 14-189)

El juzgado segundo administrativo mixto del circuito judicial de Riohacha mediante la sentencia del dos (2) de junio de 2021 resolvió:

“Primero: Declarar no proba das las excepciones previas de

El juzgado segundo administrativo mixto del circuito judicial de Riohacha mediante la sentencia del dos (2) de junio de 2021 resolvió:

“Primero: Declarar no proba das las excepciones previas de inepta demanda y falta de agotamiento de la vía gubernativaRadicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

Segundo: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de Fiduprevisora S.A y el Distrito de Riohacha, por las razones expuestas en la parte motiva

Tercero: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 491 del 17 de diciembre de 2015 en lo atinente a la decisión de excluir las hora s extras, como factor salarial para liquidar la pensión del señor JOSMAN RAFAEL MUÑOZ CERVANTES.

Cuarto: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIOLES DEL MAGISTERIO reliquidar la pensión de jubilación del señor JOSMAN RAFAEL MUÑOZ CERVANTES, las diferencias resultantes de la reliquidación ordenada en esta providencia, con sus respectivos reajustes de ley, a partir del 24 de enero de 2015

Quinto: Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NCIONAL – FONDO NACIONAL DE

ordenada en esta providencia, con sus respectivos reajustes de ley, a partir del 24 de enero de 2015

Quinto: Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NCIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague al señor JOSMAN RAFAEL MUÑOZ CERVANTES, las diferencias resultantes de la reliquidación ordenada en esta providencia, con sus respectivos reajustes de ley, a partir del 24 de marzo de 2015

Sexto: Las sumas a pagar según lo determinado en el numeral anterior deberán reajustarse utilizando la siguiente fórmula:

R=RH Índice final Índice inicial

En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir elRadicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoría de la respectiva sentencia condenatoria, por el índice inicial, teniendo por tal el vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada.

Séptimo: Declarar no probada la excepc ión de prescripción formulada por la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Octavo: Esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Octavo: Esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Noveno: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Décimo: No condenar en costas a la parte demandada.

Undécimo: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaria remítanse los oficios conforme a lo dispuesto en el artículo 192 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitando a la entidad demandada aportar la prueba de su cumplimiento.

Duodécimo: Vencido el término previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, sino se hubiese acreditado el cumplimiento de la sentencia, el expediente deberá pasar al despacho para que se profiera el requerimiento judicial.

A la anterior decisión arribó el a quo, al considerar luego de hacer el análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente que en el sub examine es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, to da vez que su vinculación al servicio de docente se dio el 23 de marzo de 1995, es decir, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 del 2003 y como quiera que no se encuentra cobijado por la transición consagrada e n la referida ley 33, por tanto, la pensión de

jubilación del accionante debió liquidarse tomando como base el 75% del salarioRadicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

En cuanto a los factores salariales que debieron ser t enidos en cuenta para liquidar la mesada pensional, el A quo sostuvo que conforme a la regla jurisprudencial, solamente se deben tener en cuenta aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y que además se encuentren enlistados en la mencionada norma, por lo que no era procedente acceder a la inclusión de la prima semestral de bonificación y las primas de navidad y de servicios.

Por su parte, frente a la prima de antigüedad sostuvo la juez de primera instancia que, no podía formar parte de la base de liquidación pensional como quiera que dicho emolumento se fundaba en la Ordenanza No. 019 del 24 de noviembre de 1981 y Acuerdo No. 004 del 8 de febrero de 1983 , y según lo expuesto por el Consejo de Estado, el Gobernador ni la Asamblea Departamental eran competentes para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que era improcedente su inclusión.

A su vez, frente a las horas extras la a quo señaló que fueron devengadas por el actor durante el año anterior al 23 de marzo de 2015, dicho factor se encuentra enlistado en el artículo 1° de la ley 62 de 1985 y que además se acreditó que sobre el mismo se efectuaron cotizaciones al sistema, por consiguiente, se debe tener

actor durante el año anterior al 23 de marzo de 2015, dicho factor se encuentra enlistado en el artículo 1° de la ley 62 de 1985 y que además se acreditó que sobre el mismo se efectuaron cotizaciones al sistema, por consiguiente, se debe tener en cuenta este factor para liquidar la base para determinar la mesada pensional.

Respecto a la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Distrito de Riohacha, indicó el a quo, que el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes oficiales, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, apoyando su po stura en la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la sección segunda subsección B, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, razón por la cual declaró no probada dicha excepción en torno a la primera, no obstante, en cuanto al Distrito de Riohacha y Fi duprevisora, declaró probada la mencionada excepción, toda vez que no están legitimados en la causa para responder por las pretensiones del extremo activo de la Litis.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas y agencias en derecho, resolvió no condenar a la entidad demandada, atendiendo a que las pretensiones de la demanda no prosperaron en su totalidad, dando aplicación al numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso.Radicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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1.4 Argumentos del recurso de apelación. (fl. 201-212)

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada

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1.4 Argumentos del recurso de apelación. (fl. 201-212)

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que solicitó se revoque la decisión de primera instancia.

Para fundamentar la anterior solicitud, el apelante realizó el recuento normativo y jurisprudencial del régimen pensional docente, para concluir que, los factores que se deben tener en cuenta para el ingreso base de liquidación, son aquellos sobre los que se hayan realizado aportes y se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y adicionalmente los que haya solicitado el accionante en el escrito de demanda.

Señaló que, el a quo desconoció el principio de justicia rogada en el que se basa la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sosteniendo que, el mismo se ha definido por la jurisprudencia constitucional como “la carga procesal que debe asumir el accionante cuando demanda un acto administrativo, que lo obliga a citar las normas violadas y explicar el concepto ”1, por lo que, el juez de conocimiento no puede actuar de manera oficiosa, y su decisión tendrá como limites las pretensiones de la parte activa y las excepciones de la pasiva.

En línea con ello, el apelante sostuvo que, en el sub examine, la parte activa se limitó a indicar que no estaba de acuerdo con los factores tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación pensional, pero nunca precisó de manera puntual los emolumentos que habían sido desconocidos en la Resolución 491 de 2015, ni las razones por las cuales se debería modificar el m encionado a cto

el reconocimiento de la prestación pensional, pero nunca precisó de manera puntual los emolumentos que habían sido desconocidos en la Resolución 491 de 2015, ni las razones por las cuales se debería modificar el m encionado a cto administrativo y que a pesar de lo anterior, el juez de primera instancia determinó a motu propia cuales fueron los factores salariales que debieron haber sido tenidos en cuenta y las pruebas que justificaran la reliquidación de la prestación pensional del accionante violando el principio de justicia rogada.

Alegó además que, la parte demandante no identificó cuales fueron los emolumentos que no tuvo en cuenta la administración al momento de liquidar la prestación periódica, (ii) que no se realizó un análisis puntual de cara a demostrar ante el juez de conocimiento por qué debía declararse nulo el acto administrativo, y (iii) al no haber sido identificada por la parte demandante la prueba que demostraba que las HORAS EXTRAS debieron haber integrado los emolumentos con base en los cuales se liquidó la mesada pensional del educador demandante,

1 Sentencia C415 de 2012.Radicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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lo que imponía concluir que no se había desvirtuado la legalidad del acto encausado.

Finalmente, señala que de acuerdo al artículo 57 de ley 1955 del 2019, las Secretarías de Educación son las encargadas de reconocer a favor de los educadores sus prestaciones económicas, en consecuencia, arguye la necesidad de vincular a la Secretaría de Educación del Distrito de Riohacha dado que es esta entidad, quien deberá r ealizar eventualmente la corrección, expedición y

educadores sus prestaciones económicas, en consecuencia, arguye la necesidad de vincular a la Secretaría de Educación del Distrito de Riohacha dado que es esta entidad, quien deberá r ealizar eventualmente la corrección, expedición y notificación del nuevo acto administrativo que materialice la decisión que se adopte, razón por la cual se encuentra directamente relacionada con el objeto de la Litis.

1.5 Trámite de segunda instancia En aras de surtir el trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 2 de junio de 2021, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al Despacho ponente (fl. 26 6), ), quien a través de auto de fecha 10 de agosto de 2022 procedió a admitir el recurso de alzada impetrado, ordenando a su vez notificar a las partes y corriendo traslado de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021 (fl. 272-273) Finalmente, el proceso ingresó para fallo el 13 de septiembre de 2022, como se desprende de la nota secretarial a folio 282 del expediente. 1.5.1. Alegatos de conclusión.

Las partes no allegaron alegatos de conclusión en esta instancia.

1.5.2 Concepto del Ministerio Público.

No emitió concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera

2.1. Competencia.

En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado segundo administrativo mixto del circuito judicialRadicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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de Riohacha

2.2. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales.

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el tribunal a la luz del marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine en concordancia con el material probatorio legalmente solicitado, decretado y allegado, adoptar la decisión que en derecho corresponda.

2.3. Cuestión previa

Previo a resolver de fondo el presente asunto, este Tribunal advierte que, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, el apoderado judicial de la parte demandante, presentó solicitud probatoria, consistente en que se requiera a la Secretaria de Educación para que certifique conforme a la sentencia de unificación SUJ -014 -CE-S2 -2019 de abril 25 de 2019,sobre cuáles factores salariales del año anterior al estatus del docente se realizaron descuentos, que sirvieron de base para calcular los aportes de pensión.

En primera medida, se tiene que, el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, señala que:

sirvieron de base para calcular los aportes de pensión.

En primera medida, se tiene que, el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, señala que:

“ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:Radicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante s e requerirá su anuencia.

2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o

anuencia.

2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”.

De la norma trascrita se evidencia que la oportunidad procesal con la que cuentan las partes para solicitar pruebas en segunda instancia, cuando se trata de apelación de sentencia, es durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de alzada, término dentro del cual el extremo actor realizó el requerimiento probatorio, por lo que se estima oportuna dicha solicitud.

Ahora bien, el hecho de que la solicitud probatoria se hiciera dentro del término legal otorgado para ello, no implica que se acceda a la misma automáticamente, dado

por lo que se estima oportuna dicha solicitud.

Ahora bien, el hecho de que la solicitud probatoria se hiciera dentro del término legal otorgado para ello, no implica que se acceda a la misma automáticamente, dado que, la norma en cita consagra además, los supuestos fácticos en que procede el decreto probatorio en tr ámite de segunda instancia, supuestos que no se cumplen en el sub examine.

En efecto, el req uerimiento probatorio bajo estudio no fue realizado de común acuerdo por las partes, además, se evidencia que el fin del requerimiento probatorio es acreditar los descuentos de ley que se hicieron sobre los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios, aspecto que ya se encuentra acreditado en el plenario, producto del mejor proveer emitido porRadicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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la juez de primera instancia del 12 de marzo de 2021 2, del cual se obtuvo respuesta a través de la certificación de fecha 17 de marzo de 2021, expedida por la Gerente de Educación, en la que se hizo constar sobre qué fa ctores salariales realizó aportes el accionante. En virtud de lo anterior, al tornarse innecesaria la prueba solicitada, y no encuadrarse la misma en ninguno de los supuestos de procedencia establecidos por la norma citada, se negará dicha solicitud.

2.4 Límite de la apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se tiene que la competencia funcional del Tribunal se atañe a desatar la inconformidad señalada por el apelante

De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se tiene que la competencia funcional del Tribunal se atañe a desatar la inconformidad señalada por el apelante frente a la decisión adoptada por el a d quo, es decir que en principio los demás aspectos de la litis resueltos en primera instancia y que no son objeto de la alzada deben excluirse del debate de segunda instancia, sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 2.5 Problema Jurídico.

Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, y a efectos de determinar si debe confirmarse o revocarse la sentencia apelada, se plantea como problemas jurídicos:

¿Si la decisión de primera instancia vulneró o no el principio de justicia rogada que rige la administración de justicia de la jurisdicción contenciosa administrativa?

De resolverse negativamente el anterior cuestionamiento, se deberá establecer ¿Si al señor Josman Rafael Muñoz Cervantes le asiste o no el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación reconocida a través de la resolución N° 491 de 2015, teniendo en cuenta para efectos del cómputo del IBL el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado?

Para resolver los anteriores interrogantes, el Tribunal abordará (i) el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub judice, para seguidamente referirse al (ii) caso

de pensionado?

Para resolver los anteriores interrogantes, el Tribunal abordará (i) el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub judice, para seguidamente referirse al (ii) caso concreto.

2 Fl. 314.Radicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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2.6. Tesis.

La tesis del Tribunal consiste en afirmar que, la decisión de primera instancia no vulneró el principio de justicia rogada como lo alegó el apelante.

A su vez, se encontró acreditado que el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión con inclusión del factor salarial de horas extras, devengado y sobre el que hizo aportes, durante el último año de servicios antes de adquirir el status de pensionado, a la luz de la jurisprudencia imperante y la normatividad vigente, por lo que en cuanto a este aspecto se confirmará la decisión de primera instancia.

A su vez, si bien se acreditó que el actor devengó y realizó aportes sobre la prima de antigüedad, no se ordenará su inclusión en ingreso base de liquidación del actor, atendiendo que la parte demandada es apelante único y ello sería agravar su situación, en perjuicio de la reformatio in pejus.

2.7. Marco normativo y jurisprudencial 2.7.1 Del régimen de pensión de los docentes Acorde con el ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente en aras de establecer el marco en mención, necesario es reiterar que el artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979, estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos

marco en mención, necesario es reiterar que el artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979, estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos docentes que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, Departamental, Distrital y Municipal. A tono con lo anterior, sea lo primero señalar que la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la L ey 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003.Radicación expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00140-01

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Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso:

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Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impu te presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cua ndo se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativ o o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila

taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), r adicación número: 2500023-25-000-2006-07509-01(0112-09), actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no eran única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos