TA GUA - 44-001-33-40-002-2017-00003-02-(09-11-2022)

SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-002-2017-00003-02

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Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, nueve de noviembre de dos mil veintidós.

RADICACIÓN:

MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-002-2017-00003-02

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELECTRICARIBE E.S. E.S.P.

DEMANDADA:

ASUNTO:

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

SENTENCIA REVOCA/NOTIFICACIÓN POR AVISO

Competencia. De acuerdo con la competencia dispuesta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación in terpuesto por la parte demandanyte, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha.

I. ANTENCEDES

1.1. Pretensiones1 Electricaribe S.A. E.S.P a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente:

I. ANTENCEDES

1.1. Pretensiones1 Electricaribe S.A. E.S.P a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: 1.“Que se declare la nulidad del artículo 1 de la Resolución SSDP20158200276255 y la Resolución SSDP - 20168200070115 ú nicamente en cuanto confirman el artículo 1 de la Resolución SSDP20158200276255.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS pagar a ELECTRICAIRBE el valor de $6.443.500 más los intereses causados en la fecha del pago.

3. En subsidio de la pretensión anterior que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante el artículo 1

1 Fl. 6SIGCMA

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Página 2 de 16 de la Resolución S SDP20158200276255 y confirmada mediante la Resolución SSDP20168200070115.” 1.2. Hechos2 Señala que el día 3 de octubre de 2013, la señor a Lucila García Cadenas presentó

de la Resolución S SDP20158200276255 y confirmada mediante la Resolución SSDP20168200070115.” 1.2. Hechos2 Señala que el día 3 de octubre de 2013, la señor a Lucila García Cadenas presentó solicitud ante Electricaribe, el día 17 de octubre de 2013 dio respuesta a la petición de manera favorable y el 18 de octubre de 2013 envió citación para notificación personal, sin embargo, la usuaria no concurrió a notificarse personalmente, por lo que, el 28 de octubre de la misma anualidad elaboró la notificación por aviso y el día 29 de octubre fue enviado a través de correo. Expresa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios emitió la Resolución 20158200276255 donde resolvió sancionar a Electricaribe por un monto de $6.443.500, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 2016820007115. Pone de presente que, no se puede configurar el silencio administrativo positivo, debido a que el artículo 158 de la ley 142 de 1994 úni camente sanciona silencio administrativo por la falta de respuesta oportuna, señalando que en el caso de la referencia la respuesta de la petición y el recurso fue oportuna. Concluye que las resoluciones expedidas por la entidad demandada contienen una falsa motivación, dado que consagran un silencio administrativo, sin tener en cuenta que la respuesta dada por Electricaribe era positiva.

1.3. Sentencia apelada.3 El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de primera instancia del 25 de noviembre de 202 1, resolvió negar las

1.3. Sentencia apelada.3 El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de primera instancia del 25 de noviembre de 202 1, resolvió negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo a los siguientes argumentos:

Sostiene que no tiene voc ación de prosperidad el cargo de violación al debido proceso por infracción en las normas que debía fundarse, pues la sola respuesta a la petición no comporta la satisfacción del requisito exigido en la ley, ya que es el acto de comunicación de la decisi ón lo que permite que el usuario tenga conocimiento pleno de la misma, razón por la cual, en diversas ocasiones el Consejo de Estado ha precisado y aclarado que dentro de los 15 días que dispone la norma no solo debe haberse proferido la respuesta de fondo a la petición elevada sino también

2 Fl. 2-5 3 Fl. 330-341SIGCMA

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Página 3 de 16 haberse al menos iniciado el trámite para dar a conocer al usuario o suscriptor el contenido de la misma.

Indica que en materia de servicios públicos domiciliarios, existe norma especial que expresamente le otorga a la falta de respuesta de la administración dentro del

haberse al menos iniciado el trámite para dar a conocer al usuario o suscriptor el contenido de la misma.

Indica que en materia de servicios públicos domiciliarios, existe norma especial que expresamente le otorga a la falta de respuesta de la administración dentro del término de quince (15) días, un pronunciamiento ficto positivo en favor del usuario o suscriptor conforme lo dispone el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995.

Sostiene que tampoco tiene vocación de prosperidad el cargo de infracción del numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dado, que el artículo 80 -4 de la Ley 142 de 1994, le otorga a la Superintendencia la función de sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios, asimismo, indica que el artículo 158 de la misma ley le impone a toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la referida ley, la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Manifiesta que resulta razonable la sanción impuesta, dado, que el derecho de petición no se agota con la emisión de una respuesta, pues debe en todo caso ponerse en conocimiento al petente, y el desconocimiento de cualquiera de esos deberes (emitir una respuesta y notificarla) comporta una vulneración del derecho de petición de los usuarios que habilita la imposición de sanciones por parte de la demandada.

deberes (emitir una respuesta y notificarla) comporta una vulneración del derecho de petición de los usuarios que habilita la imposición de sanciones por parte de la demandada.

Indica que en lo referente al conteo del término para el envío del aviso, de conformidad con lo normado en el artículo 69 de la ley 1437 de 2011 ha sido decantado por el Consejo de Estado que transcurridos los 5 días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.

Indica que Lucila García Cárdenas interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación el día 3 de octubre de 2013, teniendo en ese sentido la actora hasta el díaSIGCMA

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Página 4 de 16 25 de octubre de ese año para dar respuesta a la misma, lo cual ocurrió el día 17 de octubre de 2013, y elaboró la citación para la notificación personal (siendo enviada el día 18 de octubre de 2013 la cual fe entregada a la usuaria, pero no compareció,

octubre de 2013, y elaboró la citación para la notificación personal (siendo enviada el día 18 de octubre de 2013 la cual fe entregada a la usuaria, pero no compareció, agrega que el aviso se elaboró el día 28 de octubre de 2013 pero fue remitido solo hasta el día el 29 de octubre de 2013, concluyendo que el artículo 69 del CPACA regula la forma y el término en que debe realizarse la notificación por aviso, procedimiento que no se siguió en el siguiente caso, pues se hizo envío del aviso de manera extemporánea.

Finalmente expresa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al realizar la dosimetría de la sanción, lo hizo bajo los criterios de reincidencia e impacto que prevé el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, concretamente lo relativo al termino de duración de la infracción y la sistematicidad de la infracción sancionada en el presente asunto, sin que la empresa actora desvirtuara tales supuestos.

1.4. Recurso de apelación.4

La parte demandante disiente con lo decidido, presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Sostiene que yerra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con la imposición de la sanción, y el A quo con la declaratoria de legalidad de esta, dado, que se impone multa porque dentro del trámite de respuesta se envió el aviso para notificación al usuario fuera del “término fijado” por el artículo 69 del CPACA, sin embargo, esa norma no establece ningún término perentorio para el envío del aviso

se impone multa porque dentro del trámite de respuesta se envió el aviso para notificación al usuario fuera del “término fijado” por el artículo 69 del CPACA, sin embargo, esa norma no establece ningún término perentorio para el envío del aviso sino un término para la notificación personal. Señala que la postura de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios resulta contraria a la interpretación del Consejo de Estado, este órgano ha señalado que el artículo 69 de la ley 1437 de 2011 no señaló de m anera expresa un plazo para el envío del aviso, añade que el argumento dado por la demandada fue con base en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fecha 4 de abril de 2017, desconociendo el A quo que la s entencia proferida por la Sección Primera, es posterior al Concepto y en nada se refiere a este, ni siquiera lo adopta, sino que por el contrario desconoce completamente su criterio.

4 Fl. 353-357SIGCMA

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Concluye que el fallo de primera instancia va en contra de la tesis plan teada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, coincide en que el vacío contemplado en el

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Concluye que el fallo de primera instancia va en contra de la tesis plan teada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, coincide en que el vacío contemplado en el artículo 69 del CPACA para la remisión del aviso debe llenarse con la aplicación analógica del artículo 68 del CPACA.

1.6. Control de legalidad.

El Tribunal al verificar el control de legalidad no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirm a la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de esta ciudad, de acuerdo con las

siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico. De acuerdo con lo expuesto, teniendo en consideración el recurso de apelación promovido por la parte demandante, el problema jurídico se centra en determinar si se debe confirmar, revocar o modificar la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2021, por lo que se debe determinar lo siguiente: ¿Establecer si la notificación por aviso surtida por Electricaribe S.A. ES.P en el caso objeto de estudio, se surtió en debida forma o si por el contrario, al no sujetarse está a las normas aplicables conllevó a la configuración del silencio positivo sancionable.? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

La Constitución Política en su artículo 29 dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

La Constitución Política en su artículo 29 dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Honorable Corte Constitucional sobre ha definido al debido proceso administrativo como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a laSIGCMA

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Página 6 de 16 administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio.

Reitera5 el Tribunal que de conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 – CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a

CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.

Ahora bien, cuando la administra ción guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido -efecto que por regla general, se aplica, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.

Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que, pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.

5 Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares, Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira M.P.: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ, sentencia del 17 de junio 2021.

5 Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares, Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira M.P.: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ, sentencia del 17 de junio 2021.

Medio de control: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2017-00113-01. M.P. Hirina Del Rosario Meza Rhénals, sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicado 44-001-33-40-001-2017-00014-01.SIGCMA

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Página 7 de 16 Esta normativa le gal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) hora s siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

ParágrafoPara los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”

A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

De igual modo, se amplió la disposición (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la

ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

De igual modo, se amplió la disposición (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a la s empresas que omitan el cumplimiento de dichaSIGCMA

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Página 8 de 16 obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD3 – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo

de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, Radicación número: 11001 -03-24-0002013-00159-00 -.

Por lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.

En ese sentido, han de darse estos supuestos:

 Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya

que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.

En ese sentido, han de darse estos supuestos:

 Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y;

 ▪ Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconoc ido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.

Sólo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales.

Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicosSIGCMA

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Página 9 de 16 domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma dispuesta por el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En ese orden, el CPACA en su artículo 68 dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, por su parte el artículo 68 ibídem señala que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Según el artículo 69 de la misma norma si no pudiere hacerse la notificación personal

5 días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Según el artículo 69 de la misma norma si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los 5 días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al núm ero de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C -007 de 2017 – que es esencial “ la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.

Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado.SIGCMA

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intangible de ese derecho que no puede ser afectado.SIGCMA

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Página 10 de 16 El CPACA establece la notificación por aviso, en el artículo 69, en l os siguientes términos:

“Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al cor reo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legal mente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.”

“Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de

“Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la Frente a la disposición transcrita, en reiterada j urisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado:

1. que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la nor ma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.

No obstante, lo anterior, advierte este Tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente.SIGCMA

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Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000-2016-0021000(2316) C.P