TA GUA - 44-001-33-40-002-2017-00377-01-(23-11-2022)

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SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha en fecha treinta (30) de septiembre de 2020, que accedió a las pretensiones de la demanda4.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 7)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Electricaribe S.A. E.S.P. solicitó en la demanda lo siguiente:

• Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la resolución SSPD 201668200096755 y de la sanción confirmada mediante la resolución SSPD 20178000009235, únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta.

-Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta en las resoluciones enunciadas.

2.1. Hechos relevantes (Fl. 2-6)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos

está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta en las resoluciones enunciadas.

2.1. Hechos relevantes (Fl. 2-6)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos por el apoderado accionante, en los siguientes términos:

• La superintendencia de servicios públicos domiciliarios resolvió sancionar a Electricaribe por incurrir en silencio administrativo positivo, lo que hizo en las resoluciones demandadas.

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 En adelante Electricaribe S.A.E.S.P. 3 En adelante SSPD. 4 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 3 de noviembre de 2022 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan, corresponden a dicho archivo. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-002-2017-00377-01 Demandante Electricaribe S.A. E.S.P. (En liquidación)2 Demandado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios3 Tema Congruencia del recurso de apelación – carga de argumentación suficiente Sentencia No. 102 Instancia Segunda Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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• Manifiesta que el usuario se notificó personalmente de la respuesta emitida por Electricaribe S.A.E.S.P. antes del término otorgado por el artículo 158 de la ley 142 de 1994, situación que no tuvo en cuenta la superintendencia de servicios públicos domiciliarios al momento de formular los cargos contra Electricaribe S.A.E.S.P.

• Aduce que el acto administrativo sancionatorio es nulo por cuanto contrar ía el artículo 111 de la ley 142 de 1994, debido a que entre la formulación del pliego de cargos y la resolución que impone la sanción transcurrieron más de cinco meses, debido a que el pliego de cargos se formuló el 19 de diciembre de 2014 y la resolución se expidió el 22 de junio de 2016.

• Afirma que los actos administrativos demandados son nulos, atendiendo a que para efectos de notificar la respuesta a los recursos se debe hacer uso del artículo 43 del decreto 019 de 2012, el cual no requiere que se haga envío de citación ni de aviso de notificación.

• Precisa que debió concederse el recurso de apelación respecto a la resolución que sanciona, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 de la ley 142 de 1994, la cual es norma especial vigente para el régimen de los servicios públicos domiciliarios, mas no el artículo 12 de la ley 489 de 1998 que fue invocado por la entidad accionada.

la cual es norma especial vigente para el régimen de los servicios públicos domiciliarios, mas no el artículo 12 de la ley 489 de 1998 que fue invocado por la entidad accionada.

• Finalmente, expone que dichas resoluciones fueron expedidas sin tener en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, de conformidad con el artículo 50 de la ley 1437 de 2011, dado que la sanción impuesta asciende a la suma de $6.894.540, sin tener en cuenta el número de usuarios afectados, tiempo de permanencia de la infracción y el hecho de que Electricaribe no derivó beneficio económico de la conducta objeto de investigación.

2.2. Sentencia de primera instancia (Fl. 209 a 220)

En la sentencia apelada, proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito judicial de Riohacha, se resolvió lo siguiente:

“Primero. Declarar la nulidad del artículo primero de las Resolución N o. SSPD20168200096755 de fecha 16 de junio de 2016, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la cual se impuso sanción de multa a la sociedad demandante dentro de una investigación por silencio administrativo por valor de $ $6.894.540. Así mismo, la nulidad únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta de la Resolución No. SSPD -20178000009235 de fecha 21 de marzo de 2017, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Electricaribe S.A. E.S.P, lo anterior de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declarar que Electricaribe S.A.

por Electricaribe S.A. E.S.P, lo anterior de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declarar que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante el artículo 1º de la Resolución SSPD -20168200096755 de fecha 16 de junio de 2016, y confirmada mediante Resolución SSPD-20178000009235 de fecha 21 de marzo de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva esta providencia”3

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SIGCMA Para sustentar su decisión, sostuvo el despacho a-quo respecto al primer cargo de violación que, que en el CD contentivo del expediente administrativo, aportado por la SSPD con la contestación de la demanda, en archivo PDF No. 20, contentivo del recurso de reposición presentado por Electricaribe S.A contra la resolución que impone sanción a título de multa en su contra, se observa oficio con consecutivo No. 1882657 de 08 de mayo de 2013, en el cual Electricaribe S.A da respuesta al recurso de reposición y en subsidio de apelación radicado No. RE3310201301519 presentado por el señor José Antonio Móvil Viecco . Seguidamente, se observa citación para notificación personal con consecutivo No. 1882656 de fecha 08 de mayo de 2013, dirigida al señor José Antonio Móvil Viecco, la cual es enviada

Seguidamente, se observa citación para notificación personal con consecutivo No. 1882656 de fecha 08 de mayo de 2013, dirigida al señor José Antonio Móvil Viecco, la cual es enviada por la empresa de correo certificado 4 -72 el día 09 de mayo de 2013, identificada bajo la guía No. RN013683419CO, la cual aparece recibida en fecha de 10 de mayo de 2013.

Agregó que obra como prueba dentro del PDF en cita, constancia de notificación personal de fecha 20 de mayo del 2013, respecto de la respuesta radicada con el No. 1882657 proferida en virtud del recurso presentado por el señor José Antonio Móvil Viecco el día 02 de mayo de 2013, constancia que se encuentra suscrita por el señor Danilo Gutiérrez en su condición de agente comercial de Electricaribe S.A.E.S.P., quien para el caso actuaba como notificador y por el señor José Antonio Móvil Viecco en calidad de notificado.

Sostuvo que el cargo tiene vocación de prosperidad, pues se observa que de conformidad con el término de 15 días con el cual contaba la entidad para dar la respuesta al usuario, teniendo en cuenta que la petición fue presentada el día 02 de mayo de 2013, el plazo para proferir respuesta de la misma corría hasta el día 23 de mayo de esa misma anualidad, razón por la cual al haberse notificado personalmente el usuario con antelación al vencimiento de ese término, se t iene por probado que el mismo tuvo conocimiento de la respuesta emitida por la entidad aun antes del vencimiento que la misma ley otorga para su respuesta, razón por la cual no concuerda con los argumentos expuestos por la SSPD para efectos de sancionar, c onsiderando que la notificación personal se efectuó al sexto día

respuesta emitida por la entidad aun antes del vencimiento que la misma ley otorga para su respuesta, razón por la cual no concuerda con los argumentos expuestos por la SSPD para efectos de sancionar, c onsiderando que la notificación personal se efectuó al sexto día luego del envío de la citación, pues el Consejo de Estado ha sido enfático en los requisitos que deben observarse para la configuración del silencio administrativo positivo, el cual no puede predicarse dentro del presente caso, pues como ya se dijo tanto la respuesta como el efectivo conocimiento de la misma por el usuario se efectúo inclusive antes del vencimiento del término legal otorgado.

Añadió que, debido a que lo sumamente importante lo constituye el acto de comunicación al interesado de que se ha proferido contestación a su solicitud, se precisa que para la configuración del silencio administrativo positivo deberá tenerse en cuenta la fecha de envío de la citación, en otros términos, q ue no solo se resuelva la petición dentro de los quince (15) días siguientes a la interposición de la solicitud, queja o recurso; sino que, dentro de este término también se deberá iniciar el trámite para la notificación de la misma, esto es, el env ío de la citación al usuario o suscriptor para la notificación personal, como lo ha expuesto el Consejo de Estado.

2.3. Recurso de apelación

Parte demandada (Fl. 227 a 230)

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.4

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contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.4

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SIGCMA Sostuvo que la notificación persigue dar cabal cumplimiento al principio de publicidad, pues la filosofía de esta es que e l usuario conozca la decisión para que pueda disponer de la facultad de defensa.

Señaló que la postura del Consejo de Estado en materia de silencio administrativo positivo ha sido admitir su procedencia no solo cuando no se da respuesta, sino cuando ésta no es notificada en debida forma al peticionario, toda vez que se vulnera uno de los elementos esenciales del derecho de petición.

Por otro lado, indicó que contra la decisión solo procedía el recurso de reposición y no el de apelación y que, en ese sentido, se garantizó el debido proceso.

2.4. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la ponencia (Fl. 234), quien dispuso la admisión del recurso de apelación a través de auto de fecha 30 de agosto de 2022 (Fl. 237), decisión notificada a las partes y al ministerio público.

Seguidamente, mediante auto de fecha 11 de octubre de 2022 (Fl. 242), se corrió traslado para alegar de conclusión , oportunidad de la que hicieron uso la parte demandante (Fl. 256) y demandada (Fl. 261). El ministerio público , conforme a lo que obra en autos, no conceptuó.

para alegar de conclusión , oportunidad de la que hicieron uso la parte demandante (Fl. 256) y demandada (Fl. 261). El ministerio público , conforme a lo que obra en autos, no conceptuó.

El 3 de noviembre de 2022, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo.

2.5. Alegatos de conclusión

Parte demandante

Sostuvo que la SSPD vulneró el derecho fundamental del debido proceso por indebida valoración probatoria, dado que la entidad demandante respondió la petición instaurada por el usuario dentro del término contemplado por el artículo 158 de la ley 142 de 1994 y notificó la misma en debida forma, por lo cual solicitó confirmar la sentencia apelada.

Parte demandada

Señaló que la empresa Electricaribe S.A.E.S.P. establece en este cargo unos hechos y normas totalmente diferentes al caso en concreto; además la empresa hace mención de un usuario llamado Francisco Javier Pardo, siendo el usuario de la presente actuación el señor Jose Antonio Movil.

Afirmó que los términos para las decisiones dentro del trámite administrativo sancionatorio en contra de las empresas prestadoras de servicios públicos por incumplimiento de lo ordenado en el régimen de servicios públicos domiciliarios en relación con las reclamaciones y recursos de los usuarios, es el previsto en el art. 52 del CPACA, por lo tanto, la SSPD contaba con tres años para decidir y notificar la sanción y un año para resolver el recurso.

Adujo que es claro que la norma contenida en el artículo 43 del decreto ley 019 de 2012 no especifica ni hace mención a derogatoria alguna frente a las normas de la ley 142 de 19945

resolver el recurso.

Adujo que es claro que la norma contenida en el artículo 43 del decreto ley 019 de 2012 no especifica ni hace mención a derogatoria alguna frente a las normas de la ley 142 de 19945

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SIGCMA de tal suerte que, en obedecimiento al artículo inmediatamente citado es obligación de la SSPD y em presas prestadoras de servicios públicos domiciliarios aplicar la ley 142 de 1994, en consecuencia, tiene plena vigencia la remisión expresa que el artículo 159 de la ley 142 de 1994 hace a la ley 1437 de 2011 en lo que respecta al trámite de las notificaciones de los actos administrativos proferidos por aquella.

Agregó que ante las decisiones definitivas en actuaciones administrativas sancionatorias proferidas por los superintendentes delegados y los directores territoriales , procede únicamente el recurso de reposición.

Indicó que las multas no se impusieron arbitrariamente, sino con aplicación de los criterios previstos en el art. 81 de la ley 142 de 1994, como lo son la naturaleza y la gravedad de la falta, en este caso la sanción impuesta tuvo como cau sa la omisión de la respuesta al usuario, es decir un incumplimiento de los deberes como parte del contrato de servicios públicos, en contravía de las normas que rigen sus actuaciones, y que no demuestra la diligencia debida rompiendo su deber de mantener el equilibrio de cargas a las partes; y

usuario, es decir un incumplimiento de los deberes como parte del contrato de servicios públicos, en contravía de las normas que rigen sus actuaciones, y que no demuestra la diligencia debida rompiendo su deber de mantener el equilibrio de cargas a las partes; y que así, valorados los hechos y pruebas de la investigación, se encuentra que la sanción a imponer era la multa y de manera discrecional pero debidamente sustentada, se impuso su monto, teniendo en cuenta la infracción de la empresa prestadora, el impacto negativo en la sociedad y el factor de reincidencia.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 del C.P.A.C.A., al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el A quo. Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como

el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo

5 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero6

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SIGCMA 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

En ese orden se advierte que, al presentar su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la demandada plantea sus reproches contra la misma sustentando que i) el silencio administrativo positivo se configura no solo cuando no se da respuesta, sino

En ese orden se advierte que, al presentar su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la demandada plantea sus reproches contra la misma sustentando que i) el silencio administrativo positivo se configura no solo cuando no se da respuesta, sino cuando ésta no es notificada en debida forma al peticionario y (ii) que contra l a decisión sancionatoria no procedía el recurso de apelación. 3.2 Problemas jurídicos. Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, el problema jurídico central se contrae en determinar si debe confirmarse, revocarse o modificarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. Para ello, deberá a su vez responderse la siguiente pregunta - en atención a los argumentos del recurso de apelación de cara al fallo impugnado -: ¿El recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, satisfizo las exigencias señaladas en la ley, para efectos de examinar las consideraciones de la a quo? 3.3 Tesis. Se sustentará como tesis que, aplicando los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales expuestos a continuación, debe c onfirmarse la sentencia de primera instancia en tanto la demandada no satisfizo las exigencias señaladas en la ley para la sustentación del recurso de alzada, comoquiera que no discutió de forma concreta ninguno de los argumentos que llevaron al a quo a acceder a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: 3.4 Del marco jurídico aplicable a la causa - congruencia del recurso de apelación

de los argumentos que llevaron al a quo a acceder a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: 3.4 Del marco jurídico aplicable a la causa - congruencia del recurso de apelación Como sustentos normativos de la presente sentencia cita la sala los artículos 243 y 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo conforme a los cuales contra la sentencia de primera instancia de los jueces y tribunales procede el recurso de apelación, el cual debe sustentarse ante la autoridad q ue profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad. Cita además la sala el artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, en virtud del cual el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión, es decir, dicha norma delimita el pronunciamiento de la segunda instancia a la sustentación del recurso. En ese sentido, respecto de la sustentación de la apelación se colige que, así como el juez, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos que se planteen, igual exigencia se espera de las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos, pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso, dado que los aspectos de

ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).7

pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso, dado que los aspectos de

ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).7

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SIGCMA desacuerdo del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia objeto de controversia. Al respecto, atiende la sala reciente sentencia del Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puerta

Demandado: Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y municipio de Medellín.

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Temas: compatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez – Incongruencia de la apelación - Ley 1437 de 2011.

En la anterior sentencia, la alta corporación dentro de un asunto de contenido pensional estudió el tema procesal de la congruencia de la apelación, estableciendo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.

aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la lis, se indicó que la jurisprudencia ha advertido que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. En torno a la sustentación se señala que, es la oportunidad o el medio para que el recurrente manifieste los motivos de inconformida d con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. El superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. Sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, citó sentencia de fecha 3 de agosto de 2017 6 en la que se sostuvo lo siguiente: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su

en la que se sostuvo lo siguiente: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionad os con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, e s decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior

6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda - subsección A, Sentencia 2012 -00365/1162-2014 de agosto 3 de 2017, Radicado: 730012331000201200365.01 (1162-2014), Actor: Norma Con stanza Villegas Rodríguez, Demandado: Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación E.S.E.8

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SIGCMA demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la

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SIGCMA demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada. (Subraya fuera de texto) Y más recientemente ha señalado el Consejo de Estado7: “cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. […] [E]ste caso no tiene como causa una recla mación de reajuste prestacional con el cómputo de nuevos factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la misma entidad en el acto administrativo de reconocimiento pensional, pues dicha decisión no fue demandada, habida cuenta de que tales aspectos nunca se objetaron por la parte activa en la medida en que siempre ha estado de acuerdo con la normativa observada por Colpensiones, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. En suma, el marco jurídico que gobernaba la situación jurídica de la libelista no era materia de controversia judicial como ahora lo afirma la entidad demandada a través de su recurso de apelación, pues el debate se centraba en la

Acuerdo 049 de 1990. En suma, el marco jurídico que gobernaba la situación jurídica de la libelista no era materia de controversia judicial como ahora lo afirma la entidad demandada a través de su recurso de apelación, pues el debate se centraba en la demostración del pago de los aportes pensionales de la señora (…) durante el lapso en el que estuvo desvinculada de la Fiscalía General de la Nación y su influencia en el reajuste del IBL que determina el monto definitivo de su pensión, de manera que la Subsección estima que el sub iudice se trata efectivamente de una apelación fallida, sobre la cual se considera que no es posible pronunciarse en razón a que los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial. […] Colpensiones sustentó su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jur ídicas diferentes y opuestas al estudio total del asunto efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, así como al litigio tal como fue fijado en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 17 de marzo de 2015, por lo que se advierte una incongruencia entre los motivos de impugnación y el fallo censurado, la cual enerva la competencia del ad quem para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular, al punto de configurarse una apelación fallida que impo ne confirmar la providencia recurrida.” (Se resalta) 3.5 Solución a la causa En ese marco y de cara a resolver el problema jurídico planteado ab initio, rememora la sala que la demandante impetró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad de las resoluciones a