TA GUA - 44-001-33-40-002-2018-00222-01-(26-10-2022)

SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Ejecutiva de Administración judicial Rad. 44-001-33-40-002-2018-00222-01

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Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultura l, veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

RADICACIÓN:

MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-002-2018-00222-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELECTRICARIBE E.S. E.S.P

DEMANDADA:

ASUNTO:

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

SENTENCIA CONFIRMA

Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA en su artículo 1531 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2021 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha.

I. ANTECEDENTES

1.1. Las pretensiones (FL.6)

proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha.

I. ANTECEDENTES

1.1. Las pretensiones (FL.6) Electricaribe S.A. E.S.P a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: “1. Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD 20178000187095 del 2017-09-29.

2. Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la resolución SSPD 20178000245335 del 2017 -12-12 únicamente en cuanto confirman la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD 20178000187095 del 2017-09-29. 3.Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción

1 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que correspo nda.SIGCMA

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impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores.”

1.2.- Hechos. 2 En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes:

Señala que el día 21 de febrero de 2017 la usuaria Rosanna Briyth Zúñiga, presentó derecho de petición ante ELECTRICARIBE S.A. bajo el radicado RE3310201701478, la cual fue resuelta por la empresa ELECTRICARIBE S.A. el 8 de marzo de 2017 bajo el consecutivo N°4715251.

Manifiesta que ELECTRICARIBE S.A. realizó él envió de la citación personal a la usuaria el día 10 de marzo de 2017, a través de la empre sa Lecta con guía N°81300283492, sin embargo, la usuaria no compareció , por lo que procedió a realizar la notificación por aviso.

Expresa que m ediante la resolución N. 20178000187095 del 2017 -09-29, la Superintendencia de Servicios Públicos sancionó a ELECTRICARIBE S.A. a pagar un monto $14754340 m/l, por considerar que el aviso debió remitirse el 21 de marzo de 2017; y no el 17 de marzo de 2017 como efectivamente se realizó, agrega que interpuso recurso de reposición contra dicho acto administrativo, sin embargo, fue

2017; y no el 17 de marzo de 2017 como efectivamente se realizó, agrega que interpuso recurso de reposición contra dicho acto administrativo, sin embargo, fue confirmada mediante la resolución 20178000245335 del 2017-12-12.

Indica que el artículo 69 del CPACA, no establece ningún termino perentorio para el envío del aviso incluso, y en caso de que se aceptara que los artículos 68,69 y 72 del CPACA, contienen los requisitos que indica la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los avisos de notificación fueron enviados conforme al artículo 68 del CPACA y conforme a lo interpretado por el Consejo de Estado en concepto de la sala de consulta y servicio civil bajo radicación 11001030600020160021000 de 04 de abril de 2017.

Sostiene que, para notificar la respuesta al usuario, Electricaribe envío citación para notificación personal, lo cual se hizo de manera oportuna toda vez que la citación fue puesta en el correo dentro de los (5) días siguientes a la respuesta tal como lo establece el artículo 68 de la ley 1437 de 2011 además reiterando el tenor literal del artículo 69 de la ley 1437 de 2011 que señala “Notificación por aviso. Si no pudiere

2 FL.2-6.SIGCMA

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hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envió de la citación”.

Concluye que los actos administrativos demandados son nulos debido a que:  Conforme al artículo 113 de la ley 142 de 1994 “cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al presidente de la república, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación”.  Cuando el director territorial norte impuso la sanción contra Electricaribe actuaba en virtud de una delegación hecha por el superintendente de servicios públicos domiciliarios.  Lo cual se puede evidenciar en el título de los actos administrativos demandados que citan la resolución 21 de 2005.  El artículo 5 de la resolución 21 de 2005 establece que el superintendente nacional delegado en los directores territoriales, la función de sancionar a los prestadores de servicios públicos ubicados dentro de su jurisdicción.

1.3. Sentencia apelada.3

El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de primera instancia de fecha del 13 de diciembre de 2021 , resolvió negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos:

Sostiene que el cargo señalado de infracción de las normas en que deberían

resolvió negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos:

Sostiene que el cargo señalado de infracción de las normas en que deberían fundarse no se encuentra probado, dado, que la sola respuesta a la petición no comporta la satisfacción del requisito exigido en la ley, ya que es el acto de comunicación de la dec isión lo que permite que el usuario tenga conocimiento pleno de la misma, pues , el honorable Consejo de Estado ha precisado y aclarado que dentro de los 15 días que dispone la norma no solo debe haberse proferido la respuesta de fondo a la petición elevada sino también haberse al menos iniciado el trámite para dar a conocer al usuario o suscriptor el contenido de la misma.

Expone que el cargo de infracción del artí culo 69 de la ley 1437 de 2011 no tiene vocación de prosperidad, dado, que el artículo 69 de l CPACA regula la forma y el término en que debe realizarse la notificación por aviso, procedimiento que no se siguió en el asunto de la referencia, pues se hizo envío del aviso por fuera del término legal conferido.

3 Fl. 192-205.SIGCMA

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Señala que la empresa prestadora del servicio efectúo el envío del aviso de manera extemporánea, pues no lo remitió el día sexto, como lo ha decantado la

jurisprudencia del consejo de Estado, sino el ultimo día con que contaba el usuario para notificarse de manera pe rsonal, sin tener en cuenta el horario, como quiera que la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que el envío debe efectuarse el día sexto luego de enviada la citación para notificación personal, término que se cuenta desde el día hábil siguiente al envío de la correspondiente citación y no desde el día de su envío como erróneamente lo sustenta la actora, concluyendo que el cargo falsa motivación tampoco se encuentra llamado a prosperar.

Ahora respecto del cargo de desconocimiento del derecho al debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la ley 142 de 1994, expresa que tampoco tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que el Honorable Consejo de Estado ha resaltado que las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, corresponden constitucionalmente al presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto con el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución, y contra los acto s administrativos de los delegatarios solo procede el recurso de reposición, en tanto que, las funciones de inspección, vigilancia y control —lo que

conformidad con lo dispuesto con el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución, y contra los acto s administrativos de los delegatarios solo procede el recurso de reposición, en tanto que, las funciones de inspección, vigilancia y control —lo que incluye la potestad sancionatoria — de los servicios públicos que corresponden al presidente de la República , legalmente fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos.

Expone que contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición, pues, como lo indica el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos sólo cabe el recurso de reposición, y como quiera que éste delegó a través de la Resolución SSPD 00021 del 5 de enero de 200521, entre otras funciones las de: i) imponer sanciones a los prestadores de servici os públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta, correspondientes multas o amonestaciones, concluye que no procede la apelación, pues de ser así estaría conociendo el mismo funcionario que resolvió la apelación.

Finalmente señala que la anterior motivación también es aplicable para el cargo de violación al artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indicando que no hubo indebida notificación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al no manifestarle a la entidad demandante en el acto de notificación que contra la decisión adoptada en los actos administrativos sancionatorios procedía recurso de apelación, pues contra dichas decisiones por ministerio de la ley no procede ese recurso.SIGCMA

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los actos administrativos sancionatorios procedía recurso de apelación, pues contra dichas decisiones por ministerio de la ley no procede ese recurso.SIGCMA

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1.4. Recurso de apelación4 La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia, presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, conforme con los siguientes argumentos: Sostiene que el A quo desconoce que el Consejo de Estado en reciente concepto ha interpetado que el plazo para el envío del aviso se cuenta desde el mism o día del envío de la citación, indicando que debe hacerse justamente como lo hizo Electricaribe, agrega que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impone sanción interpretando erróneamente el plazo para el envío del aviso, debido a que cuenta el término desde el día siguiente al envío de la citación, cuando lo correcto es contar el término desde el mismo día o desde el día que el usuario recibe la citación. Arguye que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decide confirmar

a que cuenta el término desde el día siguiente al envío de la citación, cuando lo correcto es contar el término desde el mismo día o desde el día que el usuario recibe la citación. Arguye que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decide confirmar la sanción impuesta a ELECTRICARIBE, aduciendo que con la fecha de insertado del aviso de notificación dentro del correo, se le acortaron los plazos al usuario para que concurriera a notificarse personalmente, alegando que se el aviso enviado al usuario tiene fecha de elaboración 17 de marzo de 2017, se debe tener en cuenta que la guía de envío No. 81300285405, en la cual se detallan las características de la remisión de la notificación por aviso, se constata que, si bien tiene fecha de insertado en el correo el 19 de julio de 2016, no es menos cierto que la hora de la inserción es las 18:10:43 (06:10:43 p.m.), esto es, un horario no hábil, y en el cual, ya el usuario no ten ía la posibilidad de concurrir a notificarse personalmente. Expresa que la Superintendencia no valoró, que no se acortó el plazo de notificación personal, ya que el aviso fue recibido por el usuario después de que venciera el plazo para notificación person al, sin que el usuario se acercara a notificarse personalmente, lo que se puede observar en la guía de envío donde consta que el recibo del aviso fue posterior al 17 de marzo de 2017, señalando que la fecha de envío del aviso de notificación, en nada conculca los derechos del administrado, siempre y cuando el aviso sea recibido después de haber transcurrido el plazo para la notificación personal.

del aviso de notificación, en nada conculca los derechos del administrado, siempre y cuando el aviso sea recibido después de haber transcurrido el plazo para la notificación personal. Finalmente señala que era procedente el recurso de apelación y su no concesión es una violación al debido proceso ya que la ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser (i) especial y (ii) posterior en relación a la ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior. 1.6. Control de Legalidad. El Tribunal al verificar el control de leg alidad no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna,

4 Fl. 218-223SIGCMA

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que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirma la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de esta ciudad, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

2.1. Problema Jurídico.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirma la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de esta ciudad, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

2.1. Problema Jurídico. De acuerdo con lo expuesto, teniendo en consideración el recurso de apelación promovido por la parte demandante, el problema jurídico se centra en determinar si se debe confirmar, revocar o modificar la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2021, por lo que se debe determinar lo siguiente: ¿Si la notificación por aviso realizada por ELECTRICARIBE a la usuaria, desconoció el término dispuesto en el artículo 69 del CPACA?? De responderse negativamente el anterior interrogante, se debe establecer si contra la resolución sancionatoria procedía el recurso de apelación. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

La Constitución Política en su artículo 29 dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Honorable Corte Constitucional sobre ha definido al debido proceso administrativo como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio.

resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio.

Reitera5 el Tribunal que de conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 – CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo

5 Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares, Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira M.P.: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ, sentencia del 17SIGCMA

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consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar petic iones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.

Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo,

Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de l a no respuesta se presume que la administración deniega lo pedidoefecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.

Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales serv icios al establecer en su artículo 158 que, pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.

Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por l a Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio

de junio 2021. Medio de control: Radicación Expediente No. 44 -001-33-40-001-2017-00113-01. M.P. Hirina Del Rosario Meza Rhénals, sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicado 44-001-33-40-001-201700014-01.SIGCMA

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público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá

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público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

ParágrafoPara los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica d e "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”

A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD3 – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala,.

Radicación número: 11001-03-24-0002013-00159-00 -.

En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas

contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala,.

Radicación número: 11001-03-24-0002013-00159-00 -.

En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.

En ese sentido, han de darse estos supuestos:

 Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y;SIGCMA

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 ▪ Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconoc ido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.

Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales.

Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma dispuesta por el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En ese orden, el CPACA en su artículo 68 dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, por su parte el artículo 68 ibidem señala que si no hay

término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, por su parte el artículo 68 ibidem señala que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Según el artículo 69 de la misma norma si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los 5 días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al núme ro de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.SIGCMA

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Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C -007 de 2017 – que es esencial “ la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.

Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demost