TA GUA - 44-001-33-40-002-2018-00321-01-(10-05-2023)

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RELATORÍA

NORMA DE ALCANCE NO NACIONAL – Carga de la prueba de la parte demandante / PRUEBA DE LA NORMA – Página web de la entidad

Debe indicar el tribunal que, si bien es cierto que, corresponde al demandante la carga de aportar el texto de la norma invocada siempre que esta no sea de alcance nacional, ello no será necesario en los eventos en los que esta obre en el sitio web de la respectiva entidad. Revisados los elementos de juicio recaudados, se evidencia que conforme se aseveró en la sentencia apelada, el accionante no atendió el deber de acompañar el texto de la citada norma con la demanda, y tampoco manifestó si esta reposa en el sitio web de la entidad accionada. Muy a pesar de lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido incisiva al señalar que, el juez puede utilizar las herramientas tecnológicas para consultar u obtener normas de alcance no nacional, pese al deber que asiste al demandante de aportarlas, ello con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal.

FUENTE FORMAL: Art. 167 CPACA. Consejo de Estado, sentencia de 7 de mayo de 2014 , Radicado: 005001-23-31-000-2005-07044-01 (19857).

DEVOLUCIÓN DE DINERO – Descuentos aplicados por estampilla pro cultura / ESTAMPILLA PRO CULTURA – Sujeto pasivo / HECHO GENERADOR DE LA ESTAMPILLA PRO CULTURA – Celebración de contratos con la administración distrital de Riohacha

De lo anterior, estima entonces la sala que, a fin de analizar la legalidad del acto acusado, en

ESTAMPILLA PRO CULTURA – Celebración de contratos con la administración distrital de Riohacha

De lo anterior, estima entonces la sala que, a fin de analizar la legalidad del acto acusado, en los estrictos términos expuestos en la demanda y la alzada, es necesario establecer que a la accionante le asiste en efecto el derecho al reintegro del valor deducido por concepto de estampilla pro-cultura, al no tener la condición de sujeto pasivo del tributo, o no haberse dado el hecho generador del mismo. (…) De acuerdo con lo expuesto, es claro que el hecho generador de la estampilla pro -cultura lo constituye la celebración de contratos con la administración distrital de Riohacha, y será sujeto pasivo del tributo toda persona que suscriba dichos actos o contratos con el citado entre territorial. (…) Ahora bien, tal y como se indicó en la demanda, está probado que el accionante laboró ante el hoy distrito de Riohacha entre el 5 de marzo de 2013 y el 3 de enero de 2016, en virtud de un vínculo legal y reglamentario, es decir, previo nombramiento y posesión. Es claro entonces, que dicha vinculación no se dio por intermedio de contratos de prestación de servicio, o de índole o naturaleza distinta, y en virtud de ello, no encuentra la sala la configuración del hecho generador de la estampilla procultura. Por tal motivo, se considera que la demandante no estaba obligada a pagar concepto alguno por dicho tributo, surgiendo su derecho a la devolución de lo pagado sin que estuviera en la obligación legal de hacerlo.

FUENTE FORMAL: Acuerdo municipal 015 de 2007 del Concejo Municipal de Riohacha.

alguno por dicho tributo, surgiendo su derecho a la devolución de lo pagado sin que estuviera en la obligación legal de hacerlo.

FUENTE FORMAL: Acuerdo municipal 015 de 2007 del Concejo Municipal de Riohacha.

PRESCRIPCIÓN DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Solicitud de de volución de deducciones por estampilla pro cultura / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Plazo de la prescripción de la demanda ejecutiva / INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Fecha realización del pago

Con base en lo anterior, la petición de devolución puede presentarse dentro del plazo de prescripción de la acción ejecutiva – 5 años - previsto en el artículo 2536 ib., lo que resulta concordante además con los artículos 11 y 21 del decreto 1000 de 1997. (…) En ese marco,_____________________

RELATORÍA

se tiene que, si bien, no obra prueba en el expediente de la cual se logre colegir las fechas exactas en las que se realizaron los descuentos a la accionante p or concepto de estampilla pro-cultura, la cual no estaba obligada a pagar, se advierte de lo expuesto en la demanda, que estos se realizaron mes a mes del salario. (…) En ese sentido, se evidencia que, el accionante se vinculó al distrito de Riohacha en calidad de asesor código 105, grado 01 adscrito al despacho del alcalde desde el 5 de marzo de 2013, por lo que s e colige que, los

accionante se vinculó al distrito de Riohacha en calidad de asesor código 105, grado 01 adscrito al despacho del alcalde desde el 5 de marzo de 2013, por lo que s e colige que, los ya mencionados descuentos se realizaron de forma mensual, desde marzo de 2013. En ese sentido, se evidencia que, el accionante se vinculó al distrito de Riohacha en calidad de asesor código 105, grado 01 adscrito al despacho del alcalde desde el 5 de marzo de 2013, por lo que se colige que, los ya mencionados descuentos se realizaron de forma mensual, desde marzo de 2013. (…) En consecuencia, la sala condenará a la accionada a devolver debidamente indexados los dineros pagados por la parte actora, durante el periodo comprendido entre el 6 de julio de 2013, hasta el 5 de septiembre de 2014, por haber operado la prescripción parcial, siempre y cuando no hubiere realizado la devolución en cuestión.

FUENTE FORMAL: Art. 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8 de la ley 791 de

2002. Consejo de Estado, Sentencias de 9 de agosto de 2012, exp. 18301; Sentencia del 13 de junio de 2013, exp. 17973; sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 21314; Sentencia de 30 de octubre de 2019, Rad. 05001-23-31-000-2011-00427-01(21910).

IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN MORATORIA – Devolución del pago de lo no debido

Por otra parte, solicita la accionante el pago de una sanción moratoria equivalente a un día de

IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN MORATORIA – Devolución del pago de lo no debido

Por otra parte, solicita la accionante el pago de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora, contado a partir de la reclamación presentada por la parte actora. Al respecto, advierte la sala que no se indica el fundamento legal de dicha penalidad, la cual tampoco está consagrada en el estatuto tributario para castigar la no devolución del pago de lo no debido o en exceso, por tanto, esta debe ser denegada.

IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS MORATORIO – Reconocimiento de derecho a devolución de dinero a partir de la sentencia

En cuanto al pago de los intereses moratorios, se atenderá lo dispuesto en el artículo 192 CPACA, conforme al cual las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena devengarán intereses mor atorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. Lo anterior, considerando que el derecho a la devolución en discusión se tendrá por declarado solo en virtud de la ejecutoria de la presente sentencia.

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Prosperidad par cial de las pretensiones de la demanda

En virtud de lo anterior, al revocarse la sentencia de primera instancia, sería del caso condenar a la accionada como parte vencida al pago de las costas, sin embargo, se advierte que se está ante una condena parcial y en esa medida no hay una parte totalm ente vencida, teniéndose que la parte accionante - quien sería la beneficiaria de la condena -, no resultó por tanto totalmente vencedora, al haber prosperado la alzada solo en parte, razón por la cual se

teniéndose que la parte accionante - quien sería la beneficiaria de la condena -, no resultó por tanto totalmente vencedora, al haber prosperado la alzada solo en parte, razón por la cual se abstendrá el tribunal de imponer dicha condena.

FUENTE FORMAL: Art. 188 CPACA. Numerales 3 y 8 art. 365 CGP.Página 1 de 17

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

1. Procede el tribunal administrativo de La Guajira2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia de diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha, que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda

2. Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Camilo Fonseca Pérez solicitó declarar la nulidad del acto administrativo de 13 de agosto de 2018 expedido por el secretario general y gestión administrativa del distrito de Riohacha, por el cual, no accedió al reconocimiento y reintegro de los dineros que le fueron descontados por concepto de estampilla pro cultura

y gestión administrativa del distrito de Riohacha, por el cual, no accedió al reconocimiento y reintegro de los dineros que le fueron descontados por concepto de estampilla pro cultura durante el periodo comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 3 de enero de 2016, cuando laboró ante dicha entidad.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad accionada a: i) reintegrar las sumas económicas descontadas mensualmente del salario del señor Fonseca Pérez por concepto de estampilla pro cultura, durante el tiempo que laboró ante el distrito de Riohacha; ii) indexar las sumas económicas a que haya lugar, a partir de m omento que debieron ser pagadas, hasta cuando se realice efectivamente el pago; iii) cancelar los intereses moratorios a partir de momento en que debió realizarse el pago, hasta cuando se realice efectivamente; vi) pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el momento en que se solicitó la devolución de los valores descontados mensualmente por concepto de estampilla pro cultura y v) pagar las costas procesales.

2.2. Hechos relevantes.

4. De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos por el apoderado accionante, en los siguientes términos:

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 30 de marzo de 2023 con informe de secretaría visible a folio 153 del expediente. Se deja constancia que las referencias que se efectúen en cuanto a folios y documento corresponden al expediente electrónico remitido por la secretaría del tribunal

a folio 153 del expediente. Se deja constancia que las referencias que se efectúen en cuanto a folios y documento corresponden al expediente electrónico remitido por la secretaría del tribunal Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-002-2018-00321-01 Demandante Luis Camilo Fonseca Pérez Demandadas Distrito de Riohacha Tema Estampilla pro -cultura – prueba de norma de alcance no nacional Instancia Segunda Sentencia No. 35 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00321-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

4.1. Explicó que mediante acuerdo 015 de 2007 el concejo municipal de Riohacha adoptó el estatuto tributario y dispuso el descuento por concepto de estampilla pro cultura, aplicable a todas las contrataciones realizadas por la administración municipal.

4.2. Afirmó que el accionante laboró ante el hoy distrito de Riohacha mediante un vínculo legal y reglamentario durante el periodo comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 3 de enero de 2016, y desempeñó los cargos de asesor de despacho distrital y secretario de hacienda y gestión financiera.

4.3. Señaló que el distrito de Riohacha realizó deducciones de la nómina del accionante por concepto de estampilla pro -cultura, a p esar de haberse vinculado de manera legal y

hacienda y gestión financiera.

4.3. Señaló que el distrito de Riohacha realizó deducciones de la nómina del accionante por concepto de estampilla pro -cultura, a p esar de haberse vinculado de manera legal y reglamentaria, y no mediante contrato de prestación de servicios.

4.4. Expuso que, por medio de escrito de 7 de junio de 2018 el señor Luis Camilo Fonseca Pérez solicitó al distrito de Riohacha la devolución de los valores descontados mensualmente durante el periodo de duración de la relación la boral, por concepto de estampilla pro-cultura.

4.5. Adujo que con acto administrativo de 13 de agosto de 2018 el secretario general y de gestión administrativa de Riohacha negó la petición presentada, pese a que a la entidad demandada le asiste la oblig ación legal de devolver los valores cancelados durante su vinculación laboral, de manera indexada, más los intereses moratorios a los que haya lugar.

2.3. El concepto de la violación

5. Como sustento de las pretensiones invocadas, el apoderado de l demandante consideró vulnerados los artículos 13, 25, 53, 83, 84, 87 y 90 de la Constitución Política ; 138, 152, 175, 192, 195, 270, 300 y 303 del CPACA; la ley 640 de 2001 y la ley 1285 de

2009.

6. En ese sentido, argumentó que, la entidad de mandada no cumplió con las precauciones ni las previsiones de rigor que dispone la ley para devolver al accionante los dineros descontados irregularmente por concepto de estampilla pro-cultura, con lo cual le

6. En ese sentido, argumentó que, la entidad de mandada no cumplió con las precauciones ni las previsiones de rigor que dispone la ley para devolver al accionante los dineros descontados irregularmente por concepto de estampilla pro-cultura, con lo cual le produjo un perjuicio económico, en contravía de las normas que regulan el citado asunto.

2.4. La sentencia de primera instancia

7. En sentencia de diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022) 3, el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha denegó las pretensiones de la demanda. La mencionada providencia en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de la referencia interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablec imiento del derecho por el ciudadano Luis Camilo Fonseca Pérez, a través de apoderado judicial contra el distrito de Riohacha, de acuerdo a las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

3 Visible a folios 96 a 111 del expediente.3

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

TERCERO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén

TERCERO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado.”

8. Como fundamento de la citada decisión, explicó que según lo previsto en el artículo 137 del CPACA, un acto administrativo puede ser declarado nulo cuando haya sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación o desviación de poder.

9. En ese sentido, indicó que para desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo debe acreditarse de manera cierta alguna de las causales previstas en la ley, o por vulneración del debido proceso, por tanto, la falta de pruebas para la estructuración de la causal que se invoca impide la invalidación por vía judicial de la decisión de la administración.

10. Al analizar la situación concreta, destacó que la parte accionante argumenta que el acto administrativo acusado debe ser anulado, en cuanto denegó el reembolso inmediato de dineros que le fueron descontados ilegalmente por concepto de estampilla pro-cultura, en consecuencia, expuso que lo primero que debió demostrar la parte actora fue que la administración efectivamente descontó de su salario o de otras fuentes, sumas dinerarias por tal concepto.

11. Adicionalmente, adujo el “a quo ” que debió acreditar la parte actora que el descuento referido fue ilegal, en atención a que según lo preceptuado en el artículo 167

por tal concepto.

11. Adicionalmente, adujo el “a quo ” que debió acreditar la parte actora que el descuento referido fue ilegal, en atención a que según lo preceptuado en el artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

12. En virtud de lo anterior, determinó que se logró demostrar que, durante el tiempo en que el señor Fonseca Pérez prestó sus servicios ante la parte accionada, ésta realizó descuentos por concepto de estampilla pro-cultura. No obstante, no se probó el monto de los descuentos, ni la fecha y periodicidad con la que fueron realizados.

13. Aunado a lo anterior, afirmó que no aparece acreditado en el plenario que tales descuentos fueron ilegales, irregulares o arbitrarios, aspecto que impide la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues no se logró demostrar alguna de las causales de nulidad respecto del acto acusado y la prueba de la ilegalidad del descuento es una condición “sine qua non” de la declaratoria de invalidez por vía judicial del acto.

14. En línea con lo expuesto, aseguró que, según lo expuesto en la demanda, el impuesto denominado estampilla pro -cultura fue establecido mediante el acuerdo 15 de 2007, por el cual se adoptó el estatuto tributario del municipio de Riohacha, por tanto, era obligación del accionante demostrar la existencia de dicha norma y de su contenido según lo dispone el artículo 167 del CGP, a fin de brindar certeza sobre el hecho generador del tributo y la falta de su acaecimiento respecto del accionante.

obligación del accionante demostrar la existencia de dicha norma y de su contenido según lo dispone el artículo 167 del CGP, a fin de brindar certeza sobre el hecho generador del tributo y la falta de su acaecimiento respecto del accionante.

15. Así, sostuvo que el texto de la norma de alcance local invocada en este caso resultaba necesario para probar el supuesto de hecho alegado en la demanda, dado que, a fin de conocer si el descuento realizado fue ilegal, debe efectuarse una valoración de los elementos configurativos del impuesto que soportó tal descuento. Pese a ello, dicha4

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 valoración resulta imposible en tanto el actor incumplió su carga procesa l de aportar la copia del texto de la norma de alcance local invocada en la demanda.

16. Finalmente, indicó que la precariedad probatoria advertida, deviene de la falta de diligencia probatoria de la parte actora, carga que no puede ser asumida por el juez del proceso, pues se persigue en el presente asunto un beneficio particular, y por tanto es quien ejerce la acción el obligado a demostrar los elementos que lo hagan merecedor de tal beneficio.

2.5. El recurso de apelación

17. La parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito de 18 de enero de 20234, por el cual solicitó revocar la sentencia de primer grado y, en su defecto, acceder a las súplicas de la demanda.

17. La parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito de 18 de enero de 20234, por el cual solicitó revocar la sentencia de primer grado y, en su defecto, acceder a las súplicas de la demanda.

18. Como fundamento del citado medio de impugnación expuso que el sólo hecho de que el municipio de Riohacha hubiere realizado el pago y devolución de dinero al demandante, implica el reconocimiento de unos descuentos indebidos, ilegales e injustos por concepto de estampilla pro-cultura, dado que estaba vinculado por una relación legal y reglamentaria, más no por contrato de prestación de servicios, por lo que no era sujeto pasivo del tributo.

19. Indicó que del acto de la administración consistente en la devolución de dineros al accionante se colige que si se realizó ese pago fue en razón a la ilicitud de su cobro, pues, de haber sido legal, al efectuar su restitución al señor Fonseca Pérez se estaría incurriendo en un enriquecimiento sin causa, y en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, es decir, que la devolución del dinero constituiría un hecho ilícito.

20. Argumentó que el pago por parte de la entidad demandada tuvo lugar con posterioridad a la presentación de la demanda, el 12 de febrero de 2019, como consecuencia de la reclamación radicada el 8 de noviembre de 2018, pues de lo contrario, no se hubiese generado el reintegro de la citada suma económica.

21. Concluyó que en el presente asunto se dictaron actos para proferir sentencia anticipada dado que , en criterio del juez de primer grado no era necesario practicar

no se hubiese generado el reintegro de la citada suma económica.

21. Concluyó que en el presente asunto se dictaron actos para proferir sentencia anticipada dado que , en criterio del juez de primer grado no era necesario practicar pruebas, actuación con la que se encontró conforme, por cuanto, con la contestación de la demanda se allegaron documentos de los que se deduce que la administración incurrió en un error al realizar el cobro por concepto de estamp illa pro-cultura al accionante, el cual quiso subsanar con la devolución del dinero cobrado, de lo que queda claro que el descuento fue ilícito.

2.6. Trámite en segunda instancia

22. El asunto correspondió por reparto al despacho de la magistrada ponente (folio 137), quien dispuso su admisión en auto de fecha 21 de marzo de 2023 - esto en aplicación de las disposiciones previstas en la ley 2080 de 2021 (folios 139 y 140) - notificado a las partes y al ministerio público (folio 142).

23. Las partes no presentaron pronunciamiento alguno en favor o en contra de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El ministerio público no rindió concepto.

4 Visible a folios 119 a 121 del expediente.5

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24. El proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente mediante informe de secretaría de 30 de marzo de 2023 para dictar sentencia de segunda instancia (folio 152).

III. CONSIDERACIONES

24. El proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente mediante informe de secretaría de 30 de marzo de 2023 para dictar sentencia de segunda instancia (folio 152).

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

25. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo previsto en el artículo 153 de la ley 1437 de 2011, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

26. En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna l a carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

27. Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la li tis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa 5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P. - aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del

CPACA-.

decretarlos de manera oficiosa 5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P. - aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del

CPACA-.

28. En ese orden se advierte que, a través del recurso de apelación, la parte actora pretende que la sentencia de primer grado sea revocada y en consecuencia se acceda a las súplicas de la demanda, pues en su sentir, quedó debidamente demostrado que los descuentos realizados por el distrito de Riohacha al accionante fueron ilegales, pues no era sujeto pasivo de dicho tributo , y por tal motivo, resulta procedente declarar la nulidad del acto acusado.

3.2. El problema jurídico

29. Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, el problema jurídico central y de fondo se contrae en determinar si debe confirmarse, revocarse o modificarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, en el marco de las censuras que plantea el apelante, para lo cual corresponde a la sala definir si el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por haber negado a la parte actora la devolución de dineros deducidos por el distrito de Riohacha por concepto de estampilla pro -cultura, sin tener la calidad de sujeto pasivo de dicho tributo.

5 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al r especto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado,

dicho tributo.

5 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al r especto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 50001 -2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación 50001233100019970609301 (21060).6

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30. En el evento en que este planteamiento sea desatado en favor d e la parte accionante, corresponde definir si le asiste o no el derecho a la devolución de los dineros pagados por concepto de estampilla pro -cultura y a l as demás pretensiones de restablecimiento del derecho que plantea en su demanda.

3.3. Tesis

31. Se sustentará como tesis que , aplicando los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales expuestos a continuación, debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto se logró acreditar que el accionante no es sujeto pasivo de la estampilla

jurisprudenciales expuestos a continuación, debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto se logró acreditar que el accionante no es sujeto pasivo de la estampilla pro-cultura, lo que conlleva a anular el acto acusado y a acceder a las pretensiones de restablecimiento de la demanda , aunque con el alcance que se precisará en la parte resolutiva.

3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa

De la estampilla procultura

32. Observa la sala que en el artículo 38 de la ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1º de la ley 666 de 2001, se autoriza a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que “ ordenen la emisión de una estampilla "Procultura" cuyos recursos serán administrados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda, el fomento y el estímulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura”.

33. A su vez, en el artículo 38-2 de la ley 397 de 1997, adicionado por el artículo 2º de la ley 666 de 2001, se autoriza a los entes territoriales para que “ determinen las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla "Procultura" en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial” (Se destaca).

34. Respecto de la tarifa, el artículo 38-3 de la ley 397 de 1997 es claro en señalar que: “La tarifa con que se graven los diferentes acto s sujetos a la estampilla "Procultura" no

34. Respecto de la tarifa, el artículo 38-3 de la ley 397 de 1997 es claro en señalar que: “La tarifa con que se graven los diferentes acto s sujetos a la estampilla "Procultura" no podrá ser inferior al cero punto cinco por ciento (0.5%), ni exceder el dos por ciento (2%) del valor del hecho sujeto al gravamen” (Subraya la Sala).

35. Como se puede advertir, la norma es clara en señalar las pautas y limitaciones que los entes territoriales deben tener en cuenta en el momento de determinar tanto el hecho generador, como la tarifa aplicable, respecto de la estampilla pro-cultura. Es decir, que la tarifa a fijar por ese concepto, por todas las opera ciones que se realicen en la respectiva entidad territorial, no podrá ser inferior al 0.5% ni superior al 2% del valor del hecho sujeto al gravamen.

36. Respecto de la autonomía tributaria de los entes territoriales, la Corte Constitucional, con fundamento en los artículos 287, 294, 300 -4, 313 -4, 317 y 338 de la Constitución Política, ha dicho que “no existe una autonomía absoluta en materia fiscal en cabeza de las entidades territo