TA GUA - 44-001-33-40-002-2018-00335-01-(21-09-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira, a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha de fecha catorce (14) de diciembre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda4.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 85)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Electricaribe S.A. E.S.P. solicitó en la demanda, lo siguiente:

“1. Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el, artículo 1º. de la Resolución SSPD 20178000026415 del 2017-03-24.

2. Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la resolución SSPD 20188000070265 del 2018-06-01 únicamente en cuanto confirman la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD 20178000026415 -del 2017-03-24.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante

impuesta mediante la Resolución SSPD 20178000026415 -del 2017-03-24.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores.”

2.2. Hechos relevantes (Fl. 2 a 8)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• El usuario Cesar Padilla presentó recurso de reposición ante Electricaribe S.A.E.S.P. el día 17 de junio de 2016, el cual fue contestado por dicha empresa el

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 En adelante Electricaribe S.A.E.S.P. 3 En adelante SSPD. 4 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 1 de septiembre de 2022 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan, corresponden a dicho archivo. 5 En adelante se citan los folios ubicados en la parte superior derecha del foliado digital del expediente contenido en el PDF remitido por Secretaría. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-002-2018-00335-01 Demandante Electricaribe S.A E.S.P. (En liquidación)2 Demandado Superintendencia de servicios públicos domiciliarios3 Tema Términos en la notificación por aviso Sentencia No. 70 Instancia Segunda Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

Demandado Superintendencia de servicios públicos domiciliarios3 Tema Términos en la notificación por aviso Sentencia No. 70 Instancia Segunda Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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SIGCMA día 5 de julio de 2016 bajo el consecutivo 4056020.

• Electricaribe hizo envío de la citación personal al usuario el día 7 de julio de 2016 por medio de la empresa de mensajería LECTA co n guía No. 81300210656 y atendiendo a que el usuario no concurrió a notificarse, el día 14 de julio de 2016 se envió aviso mediante la empresa LECTA con guía No. 813002127110.

• En resolución 20178000026415 de 24 de marzo de 2017, la superintendencia sancionó a Electricaribe S.A.E.S.P. a pagar un monto de $13.789.100 aduciendo que el aviso fue enviado de forma extemporánea, decisión que fue recurrida por Electricaribe S.A.E.S.P. quien aport ó prueba del env ío de la citación para notificación personal y del aviso.

• La superintendencia de servicios públicos domiciliarios confirmó la sanción impuesta a Electricaribe mediante resolución No. 20188000070265, por considerar que el aviso debió remitirse el 15 de julio de 2016 y no el 14 de julio de 2016.

2.3. Sentencia de primera instancia (Fl. 278-292)

aviso debió remitirse el 15 de julio de 2016 y no el 14 de julio de 2016.

2.3. Sentencia de primera instancia (Fl. 278-292)

Mediante la sentencia apelada, se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su decisión, el a-quo sostuvo que el Consejo de Estado ha precisado que, dada la importancia del acto de comunicación de la respuesta respecto a la petición interpuesta, dentro de los 15 días que otorga la ley no solo debe emitirse una respuesta de fondo a la petición invocada, sino que también deben al menos iniciarse las gestiones para la notificación de dicha decisión al usuario o suscriptor del servicio público, de conformidad con el procedimiento dispuesto en la ley 1437 de 2011, atendiendo a la remisión que frente al tema de notificaciones efectúa la ley 142 de 1994, razó n por la cual no es de recibo el argumento de que los yerros en el proceso de notificación de la respuesta al usuario no dan lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, pues queda claro que tal presupuesto sí influye en la configuración de este, siendo necesario que para la declaratoria del presunto silencio administrativo positivo, la superintendencia de servicios públicos domiciliarios tenga en cuenta no solo la respuesta oportuna, sino también que la empresa haya realizado las gestiones tendientes a notificar dicha respuesta en debida forma.

Sostuvo que resulta razonable que la entidad hubiere impuesto la sanción en comento en la medida que el derecho de petición no se agota con la emisión de una respuesta, pues debe en todo caso ponerse en conocimiento al petente, y en ese orden de ideas, el desconocimiento de cualquiera de esos deberes (emitir una respuesta y notificarla)

la medida que el derecho de petición no se agota con la emisión de una respuesta, pues debe en todo caso ponerse en conocimiento al petente, y en ese orden de ideas, el desconocimiento de cualquiera de esos deberes (emitir una respuesta y notificarla) comporta una vulneración del derecho de petición de los usuarios que habilita la imposición de sanciones por parte de la demandada.

Adujo que el señor Cesar Padilla interpuso reclamación ante Electricaribe S.A E.S.P. el día 17 de junio de 2016 (Fls. 16 PDF No. 09 expediente administrativo digital), teniendo en ese sentido la actora hasta el día 11 de julio de 2016 para dar respuesta a la misma, lo cual ocurrió el día 05 de julio de 2016 (Fls. 6-13 PDF No. 09 expediente administrativo digital), es decir, dentro del término legal.

Que, frente al proceso de notificación de la respuesta despl egado por Electricaribe3

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SIGCMA S.A.E.S.P., se encuentra acreditado que el día 5 de julio de 2016 se elaboró la citación para la notificación personal, siendo enviada el día 07 de julio de 2016 (Fl. 14 PDF No. 09 expediente administrativo digital).

Indicó el despacho a quo que, frente a la no comparecencia del usuario para realizar la notificación personal, de conformidad con el artículo 69 de la ley 1437 de 2011, interpretado

expediente administrativo digital).

Indicó el despacho a quo que, frente a la no comparecencia del usuario para realizar la notificación personal, de conformidad con el artículo 69 de la ley 1437 de 2011, interpretado a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el aviso debió enviarse el día sext o después del envío de la citación, esto es el día 15 de julio de 2016, sin embargo, se encuentra demostrado que dicho aviso se elaboró y remitió el día 14 de julio de 2016 (Fls. 15 PDF No. 09 expediente administrativo digital), es decir , de forma extemporánea, pues se remitió el ultimo día con que contaba el usuario del servicio público para concurrir a notificarse.

Indicó que contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición, como lo indicó el inciso primero del artículo 113 de la ley 142 de 1994 y como quiera que el superintendente de servicios públicos delegó a través de la resolución SSPD 00021 del 5 de enero de 2005, entre otras funciones las de: i) imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta, correspondientes multas o amonestaciones, es lógico concluir que no procede la apelación, pues de ser así estaría conociendo el mismo funcionario que resolvió, la apelación.

2.4. Recurso de apelación

Parte demandante (Fl. 305-311)

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la

Parte demandante (Fl. 305-311)

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la SSPD únicamente podría haber sancionado a Electricaribe S.A.E.S.P. si esta no hubiera dado respuesta dentr o del plazo de 15 días, pero en e ste caso, en el expediente obra prueba de que la empresa s í emitió la respuesta dentro de los 15 días siguientes a la petición, y por lo tanto no era procedente imponer una sanción.

Indicó que la empresa envió las tres cit aciones para notificación personal en tiempo y los usuarios no fueron a notificarse personalmente dentro del plazo legal previsto para ello, por lo que Electricaribe S.A.E.SP. procedió a elaborar y enviar aviso por correo certificado dentro del plazo razon able para que el usuario concurriera a notificarse en sede de la empresa conforme al artículo 69 del CPACA.

Afirmó que la postura del despacho y de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios resulta contraria a la interpretación del Consejo de Estado, pues este órgano ha señalado que el artículo 69 de la ley 1437 de 2011 no estipuló de manera expresa un plazo para el envío del aviso.

Finalmente, indicó que era procedente el recurso de apelación incoado contra la sanción y su no concesión es una violación al debido proceso ya que la ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser (i) especial y (ii) posterior en relación a la ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior.4

con los dos requisitos de ser (i) especial y (ii) posterior en relación a la ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior.4

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SIGCMA 2.5. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la ponencia (Fl. 327), quien dispuso la admisión del recurso de apelación a través de auto de fecha 16 de agosto de 2022 (Fl. 330).

De acuerdo a lo reportado por la secretaria en la nota que antecede, las partes no presentaron alegatos y el ministerio público no conceptúo.

El 1 de septiembre de 2022, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo – f. 344III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 del C.P.A.C.A., al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo. Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa6; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-. Conforme a tales parámetros, se advierte que la entidad demandante centra sus reproches en que (i) Electricaribe S.A. E.S.P. sí surtió en término la notificación al usuario, efectuando la a quo una indebida interpretación del artículo 69 del CPACA, respecto al envío de notificación por aviso y (ii) que contra la resolución sancionatoria procedía el recurso de apelación, razón por la cual estas referencias conceptuales constituyen la competencia en esta segunda instancia.

6 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013),

esta segunda instancia.

6 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de d os mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).5

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SIGCMA 3.2. Problemas jurídicos

Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que negó las pretensiones la demanda, y en su lugar, acceder a estas, como lo pretende la apelante?

Para resolver la anterior pregunta, se establecerá en primer lugar si la notificación por aviso surtida por Electricaribe S.A.E.SP. al usuario, se hizo violando el término establecido en el artículo 69 CPACA.

De responderse negativamente la anterior cuestión, se deberá determinar si contra la

surtida por Electricaribe S.A.E.SP. al usuario, se hizo violando el término establecido en el artículo 69 CPACA.

De responderse negativamente la anterior cuestión, se deberá determinar si contra la resolución sancionatoria procedía en sede administrativa el recurso de apelación, tal como lo alega Electricaribe S.A.E.SP.

3.3. Tesis

Se regentará como tesis que están dados los presupuestos para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que no se logró acreditar que las resoluciones acusadas, fueron expedidas con desconocimiento de las normas en las que debían fundarse, al haberse configurado el silencio positivo sustento de la sanción impuesta , por no surtirse la notificación al usuario con arreglo a las normas aplicables y al no proceder el recurso de apelación contra las mismas.

3.4. Argumentación normativa y jurisprudencial

3.4.1. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio

26. De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.

27. Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la

27. Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido -efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador

28. Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.

29. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente:6

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SIGCMA

“De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación

“De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

ParágrafoPara los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”

30 A partir de estas disposiciones la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido

quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”

30 A partir de estas disposiciones la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

31 De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD 7 – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 11001-03-24-000-201300159-00 -.

32 En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo. En ese sentido, han de darse estos supuestos:

▪ Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha

ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y;

7 SSPD.7

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SIGCMA ▪ Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.

33 Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales.

34 Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de

de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

35 En ese orden, el CPACA, en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

36 Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C -007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”. Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al s olicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado.

3.4.2. De la notificación por aviso

37. El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos:

“Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra8

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SIGCMA del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la

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SIGCMA del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.

38. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.

figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.

39. No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente.

40. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000-20160021000(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”. Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.

41. Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la naturaleza de la actu