TA GUA - 44-001-33-40-002-2018-00381-01-(21-09-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural 1, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira 2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 3-43)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Zulma Yadira Figueroa Márquez presentó demanda en la que solicitó lo siguiente – se trascribe - :

“A. DECLARACIONES DE NULIDAD.

1. Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCION N° 089 del 17 de Marzo de 2015, expedida por el SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en representación de la NACION -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGIS TERIO: "POR LA CUAL SE

RECONOCE y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACION.

B. DECLARACIONES AFINES A LA DE NULIDAD:

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGIS TERIO: "POR LA CUAL SE

RECONOCE y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACION.

B. DECLARACIONES AFINES A LA DE NULIDAD:

1. Declarar que la PENSION DE JUBILACION del docente ZULMA YADIRA FIGUEROA MARQUEZ, debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidas por que el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, con el fin de base de la cuantía pensional y obtener el setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio; tal y como lo establecen: artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° del decreto 2563 de1990; artículo 3° del decreto-Ley 2277 de1979; literal a) del articulo 2 y el adiculo12 de la ley 4 de 1992; artículo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1° de

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 9 de septiembre de 2022. Las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente escaneado entregado por la secretaría general del tribunal al despacho ponente. 3 En adelante se citan folios ubicados en la parte superior derecha del documento en PDF. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 440013340-002-2018-00381-01 Demandante Zulma Yadira Figueroa Márquez Demandadas Nación – ministerio de educación nacional, fondo nacional de

Radicado 440013340-002-2018-00381-01 Demandante Zulma Yadira Figueroa Márquez Demandadas Nación – ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – FOMAGfiduprevisora S.A. Tema Reliquidación pensional docente Instancia Segunda Sentencia No. 66 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 septiembre de 1992; articulo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 articulo 17 y 29 de la Ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 del 946; articulo 1, parágrafo 2° de la Ley 24 de 1947; artículo 40 de la ley 4°de 1966; artículo 50 del Decreto 1743 de 1966, Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003. RELIQUIDACION que deberá ser pagada a partir de la fecha en que adquirió el estado de la pensión.

C. DECLARACIONES DE CONDENA: Como corolario y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y REPARACION DEL DAÑO:

1.CONDENAR a la entidad demandada, NACIONMINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRETACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, - SECRETARIA DE

1.CONDENAR a la entidad demandada, NACIONMINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRETACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, - SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a INCREMENTAR el valor de la PENSION DE JUBILACION de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a lo adquisición del estado de pensionado; cálculo que deberá tener en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron salario en dicho año de servicio, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional; todo en concordancia con: articulo 15 numeral l inciso 1° y articulo 20, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° del decreto 2563 del 990; artículo 3° del Decreto-Ley 2277 de 1979,literal a) del artículo 2° y el artículo 12 de la ley 4 de 1992,arliculo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992, articulo 115 y 180 de la ley 115 de1994; artículo 17 y 29 de la ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de 1946; artículo 1°,parágrafo 2° de la Ley 24 de 1947, artículo 4° de la ley 40 de 1966, artículo 5° del decreto 1746 de 1966, Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

2. CONDENAR a la entidad demandada, a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi

5° del decreto 1746 de 1966, Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

2. CONDENAR a la entidad demandada, a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi

poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS o RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales; d esde la fecha en que adquirió el status pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer. Al respecto dice el artículo 489 código o sustantivo del trabajo: interrupción de la prescripción. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.

3. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la INDEXACION y AJUSTES sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional a mi mandante: desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, articulo 187 y siguientes del C.C.A.

4. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, confor me lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. 14

4. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, confor me lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. 14

5. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código

Contencioso Administrativo,

6. CONDENAR a la parte demandada, al pago las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con el artículo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

7. CONDENAR a la parte demandada a actualizar la pensión anualmente, no con el aumento de INDICE DE PRECISO AL CONSUMIDOR IPC, sino conforme al aumento del SALARIO MINIMO LEGAL VIGENTE, tal y como lo dispone el artículo 1 de la ley 71 de 1988, aplicando la ex cepción al Magisterio del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.”3

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Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.2. Hechos relevantes (Fl. 4-5)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• La demandada reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• La demandada reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la accionante, mediante la resolución No. 089 del 17 de marzo de 2015, pero en dicho acto administrativo no le fueron tenidos en cuenta todas las primas y demás factores salariales o emolumentos devengados por aquel la, en el año de consolidación del status pensional.

• La base para liquidar la pensión de jubilación debe tener en cuenta todo lo percibido por la peticionaria durante el último año de servicio en que adquirió el derecho a pensión, es decir, que deberá estar presente el salario no solo como la asignación básica fijada por ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios.

2.3. Normas violadas

Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 4-6, 25, 29, 40, 48, 53, 58, 85, 89, 90, 209 y 238 de la Constitución Política; 2 del código contencioso administrativo; 3 y 4 de la ley 489 de 1989; 15 numeral 1 inciso 1 º. y 2 numeral 5 de la ley 91 de 1989 ; artículos 7 del decreto 2563 de 1990, 3 del decreto ley 2277 de 1979, literal a) del artículo 2 y el artículo 12 de la ley 4 de 1992, artículo 1 del decreto reglamentario 1440 del 1 de septiembre de

decreto 2563 de 1990, 3 del decreto ley 2277 de 1979, literal a) del artículo 2 y el artículo 12 de la ley 4 de 1992, artículo 1 del decreto reglamentario 1440 del 1 de septiembre de 1992; artículos 115 y 180 de la ley 115 de 1994; 1 de la ley 33 de 1995, 17 y 29 de la ley 6 de 1945, 3 de la ley 65 de 1946, 1 parágrafo 2 de la ley 24 de 1947, 4 de la ley 4 de 1966, 5 del decreto 1743 de 1996; el decreto 1045 de 1978 artículo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003 y demás normas concordantes.

Como causales de nulidad del acto parcialmente acusado, señaló la violación del ordenamiento jurídico, referida a la infracción de las normas en que debía fundarse, destacando que fue expedida la resolución acusada con desconocimiento de las normas citadas como violadas.

Igualmente, invocó la violación del ordenamiento jurídico referido a la falsa motivación del acto, sustentada en la ausencia de motivos legales y por error en los motivos invocados, como quiera que se debió aplicar el régimen de prestaciones anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es decir para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la actora.

Finalmente, como jurisprudencia aplicable al caso citó sentencias proferidas por el Consejo de Estado.

2.4. Sentencia de primera instancia (Fl. 138-150)

Finalmente, como jurisprudencia aplicable al caso citó sentencias proferidas por el Consejo de Estado.

2.4. Sentencia de primera instancia (Fl. 138-150)

Mediante la sentencia apelada, el a quo denegó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo, acorde con la jurisprudencia de unificación sobre el asunto, que la pensión de jubilación debió liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 33/85 — modificado por el artículo 1 de la ley 62/85-, esto es, tomando como base el 75% del salario devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.4

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Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Adujo, en cuanto a los factores salariales que debieron ser tenidos en cuenta para liquidar la mesada pensional , que son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, esto es, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Manifestó que, conforme a la certificación de salarios emitida el 06/07/2018 por el profesional especializado con asignación de funciones mediante resolución No. 017 de 2017 (Fls. 39-41 PDF expediente digital), se advierte que dentro del último año anterior a

Manifestó que, conforme a la certificación de salarios emitida el 06/07/2018 por el profesional especializado con asignación de funciones mediante resolución No. 017 de 2017 (Fls. 39-41 PDF expediente digital), se advierte que dentro del último año anterior a la adquisición del estatus -30 de noviembre de 2014 -, l a demandante, además de los factores tenidos en cuenta por la entidad al momento de reliquidar su pensión, devengó: prima semestral de bonificación, prima de navidad y prima de servicios.

Agregó que la prima semestral de bonificación, la prima de navidad y la prima de servicios por no encontrarse enlistadas en el artículo 1 de la ley 62/85, no pueden formar parte de la base para liquidar la mesada pensional de la actora.

Afirmó que, de la lectura de la resolución acusada, se advierte que la pensión de jubilación reconocida en favor de la actora fue liquidada con la inclus ión de los siguientes factores salariales: asignación básica mensual y prima vacacional, como factores devengados por la docente durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional.

En ese sentido, concluyó que en e l presente caso la pensión reconocida a la actora se liquidó de conformidad con aquellos factores que fueron devengados por esta, que sirvieron de base para la liquidación de los aportes pensionales y que se encuentran enlistados en el artículo 1 de la ley 62/85.

2.5. El recurso de apelación

Mediante escrito de 11 de octubre de 2021 (Fl. 161), la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, por el cual solicitó revocar dicha

2.5. El recurso de apelación

Mediante escrito de 11 de octubre de 2021 (Fl. 161), la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, por el cual solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos que pasan a transcribirse:

“(…) respetuosamente acudo a su Despacho para interponer recurso de apelación en contra de la sentencia del asunto, con base en: LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los apo rtes que prevean las normas de dicha Caja , ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o corno inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, está la constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación , primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación , dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dio de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.5

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los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.5

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Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÜJO OÑATE Bogotá

D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Referencia:

ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2019-04192-00 Demandante: JESÚS ANTONIO RAVE Demandado. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS "_( ..) sí puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especia de los docentes, en consonancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Esta Corporación por motivo Constitucional y en virtud del principio de favorabilidad laboral, deberá resolver la duda a favor del trabajador en este caso a favor del

docente JAIRO ANTONIO GARCIA RUIZ.

Ley 33 de 1985. Esta Corporación por motivo Constitucional y en virtud del principio de favorabilidad laboral, deberá resolver la duda a favor del trabajador en este caso a favor del

docente JAIRO ANTONIO GARCIA RUIZ.

CONSEJO DE ESTADO . SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: César Palomino Cortés Sentencia de unificación Sentencia SU-014 -CE-S2 -2019 Bogotá D.C. veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). (...) 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reg las previstas en el artículo 30 de la Ley 33 de 1985. modificado por el artículo 10 del Ley 62 de 1985_

50. El artículo 10 de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes: ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad , técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (…)” En conclusión, las pen siones de los docentes del magisterio se liquidan con los factores salariales por los cuales se hacen aportes, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

PETICIÓN

los aportes (…)” En conclusión, las pen siones de los docentes del magisterio se liquidan con los factores salariales por los cuales se hacen aportes, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

PETICIÓN Revocar la sentencia proferida por el a quo y en su lugar reconocer la pensión d e jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados tal como se ordena en la sentencia SU-014CE-S2-2019 del 25 de abril del Consejo de Estado, o la devolución de los aportes cotizados por cada uno de los factores salariales no liquidados. Este servidor con el presente recurso lo que pretende es la aplicación en su integridad de la sentencia SU, toda vez que a los docentes de La Guajira la misma secretaría de Educación le realiza descuentos por los factores salariales que están probados en el plenario: no es mi intención apartarme del precepto jurisprudencial ni mucho menos desviar su espíritu. Si no se accede a las pretensiones de la demanda, ordenar la devolución de l as cotizaciones efectuados "por cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta, de lo contrario se configuraría un enriquecimiento injustificado por parte de la entidad pública y un empobrecimiento del demandante.”

2.6. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 228) quien dispuso la admisión del recurso presentado por la parte actora mediante auto de fecha 30 de agosto de 2022 (Fl. 231), decisión notificada a las partes y al ministerio público.6

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quien dispuso la admisión del recurso presentado por la parte actora mediante auto de fecha 30 de agosto de 2022 (Fl. 231), decisión notificada a las partes y al ministerio público.6

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Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 De acuerdo a la revisión del expediente remitido por la secretaría, las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia4. El ministerio público no emitió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 20115, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en segunda instancia por un juez administrativo del circuit o judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que ser án objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin

en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa6; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma no accedió a la reliquidación pensional pretendida, con inclusión de todos los factores salariales devengado s por la actora durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, los cuales a su juicio, han sido certificados por la secretaría de educación, motivo por el cual, dicho factores deben ser tenidos en cuenta para reajustar la prestación.

Por otra parte, se advierte que en el recurso se solicita, que en caso de no accederse a lo anterior, que se ordene la devolución de las cotizaciones efectuados por cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta.

Ahora bien, en torno a la congruencia de esta pretensión con la sentencia y la demanda misma, es preciso señalar lo siguiente:

4 En fecha 7 de septiembre de 2022 – f. 241 - el apoderado actor radicó solicitud de mejor proveer visible a folio 242.

misma, es preciso señalar lo siguiente:

4 En fecha 7 de septiembre de 2022 – f. 241 - el apoderado actor radicó solicitud de mejor proveer visible a folio 242. 5 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 6 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060).7

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Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Los artículos 243 y 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo establecen que contra la sentencia de primera instancia de los jueces y tribunales procede el recurso de apelación, el cual debe sustentarse ante la autoridad que profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad.

El artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo

tribunales procede el recurso de apelación, el cual debe sustentarse ante la autoridad que profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad.

El artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, indica que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, y a efectos de que el superior revoque o reforme la decisión, es decir, dicha norma delimita el pronunciamiento de la segunda instancia a la sustentación del recurso.

En ese sentido, respecto de la sustentación de la apelación se colige que, así como el juez, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos que se planteen, igual exigencia se espera de las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos, pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este últim o caso, dado que los aspectos de desacuerdo del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia objeto de controversia.

Al respecto, atiende la sala la sentencia del Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puerta Demandado: ministerio de educación nacional , FOMAG y municipio de Medellín.

05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puerta Demandado: ministerio de educación nacional , FOMAG y municipio de Medellín.

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Temas: Compatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez – Incongruencia de la apelación - Ley 1437 de 2011.

En la anterior providencia, la alta corporación dentro de un asunto de contenido pensional estudió el tema procesal de la congruencia de la apelación, estableciendo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentaci ón de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la lis, se indicó que la jurisprudencia ha advertido que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente.

En torno a la sustentación se señala que es la oportunidad o el medio para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.

manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.

El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. El superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.

Finalmente, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, se cita sentencia de fecha 38

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 de agosto de 20177 en la que se sostuvo lo siguiente:

“Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este se ntido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la

sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior d