TA GUA - 44-001-33-40-002-2019-00003-01-(21-09-2022)

SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Rad. 44-001-33-40-002-2019-00003-01 Página 1 de 15

Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

RADICACIÓN:

MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-002-2019-00003-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELECTRICARIBE E.S. E.S.P

DEMANDADA:

ASUNTO:

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

SENTENCIA REVOCA/ NOTIFICACIÓN POR AVISO

Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha.

I. ANTECEDENTES

1.1. Las pretensiones1. Electricaribe S.A. E.S.P a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de

Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha.

I. ANTECEDENTES

1.1. Las pretensiones1. Electricaribe S.A. E.S.P a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: “1. Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de las Resolución SSPD-20178000047775 del 05/04/2017.

2. Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la Resolución SSPD-2018800008985 del 09/07/2018 únicamente en cuanto confirman la sanción impuesta mediante la Resolución 20178000047775 del 05/04/2017.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores.”

1.2. Hechos2. En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes:

1 Fl. 6 2 Fl. 2-6SIGCMA

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Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Ejecutiva de Administración judicial Rad. 44-001-33-40-002-2019-00003-01

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Manifiesta que la usuaria Hellen Durá n presentó recurso de reposición ante Electricaribe el día 18 de enero de 2016 con radicado No. RE3310201610467, el cual fue resuelto por la empresa el día 28 de enero de 2016 bajo el consecutivo 361804, y se envió la citación de notificación personal el día 29 de enero de 2016, bajo la guía No. 81300162558 de la empresa LECTA, sin embrago, la usuaria no compareció a notificarse, por lo que envió aviso el día 10 de febrero de 2016 bajo la guía No. 81300165733 por medio de la misma empresa de mensajería, la cual fue recibida.

Pone de presente que mediante resolución 20178000047775 del 5 de abril de 2017, la entidad demandada sancionó a ELECTRICARIBE ordenando pagar un monto de $13.789.100, por incurr ir en silencio administrativo positivo, decisión q ue fue recurrida, y mediante la resolución No. 20188000089855 del 09 de julio de 2018, se confirma la sanción impuesta.

Concluye que la entidad demandada vulneró el derecho al debido proceso al no conceder el recurso de apelación presentado contra las resoluciones sancionatorias.

1.3. Sentencia apelada3.

El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha

conceder el recurso de apelación presentado contra las resoluciones sancionatorias.

1.3. Sentencia apelada3.

El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia anticipada de fecha del 16 de diciembre de 2021 , resolvió lo siguiente:

“Primero. DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Por secretaría repórtese inmediatamente si esta sentencia es apelada. Una vez ejecutoriada, devuélvase a solicitud de la parte demandante el remane nte a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso y a rchívese el expediente, previa verificación de que todas las actu aciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema Justicia Siglo XXI TYBA WEB.”

Señala que de conformidad con las probanzas allegadas al plenario, advierte que la señora Yaneth Fernández interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación el día 18 de enero de 2016, el cual fue resuelto el día 28 de enero de 2016, y el 28 d e enero de 2016 elaboró la citación para la notificación personal, siendo enviada el día 29 de enero de 2016.

3 Ver folios 486-501SIGCMA

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Sostiene que frente a la no comparecencia de la usuaria para realizar la notificación personal, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, interpretado a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el aviso debió enviarse el día sexto después del envío de la citación, esto es el día 8 de febrero de 2016, y dicho aviso se elaboró y envió el día 10 de febrero de 2016, por lo que considera que el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad, pues el artículo 69 del CPACA regula la forma y el término en que debe realizarse la notificación por aviso, procedimiento que no se siguió en el siguiente caso, pues se hizo envío con posterioridad al término previsto en la ley.

En cuanto al cargo de vi olación al debido proceso porque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no concedió el recurso de apelación contra las resoluciones que impusieron las sanciones, pese a ser procedente según lo dispone el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 al ser expedidos por delegatario, tampoco tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que el Honorable

resoluciones que impusieron las sanciones, pese a ser procedente según lo dispone el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 al ser expedidos por delegatario, tampoco tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que el Honorable Consejo de Estado ha resaltado que las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, corresponden constitucionalmente al presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto con el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución, y contra los actos administrativos de los delegatarios solo procede el recurso de reposición, en tanto que, las funciones de inspección, vigilancia y control —lo que incluye la potestad sancionatoria— de los servicios públicos que corresponden al presidente de la República, legalmente f ueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos.

Expone que contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición, pues, como lo indica el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del Supe rintendente de Servicios Públicos sólo cabe el recurso de reposición, y como quiera que éste delegó a través de la Resolución SSPD 00021 del 5 de enero de 200521, entre otras funciones las de: i) imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos qu e violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta, correspondientes multas o amonestaciones, concluye que no procede la apelación, pues de ser así estaría conociendo el mismo funcionario que resolvió la apelación.

Señala que la anterior motivación también es aplicable para el cargo de violación

correspondientes multas o amonestaciones, concluye que no procede la apelación, pues de ser así estaría conociendo el mismo funcionario que resolvió la apelación.

Señala que la anterior motivación también es aplicable para el cargo de violación al artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indicando que no hubo indebida notificación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al no manifestarle a la entidad demandante en el acto de notificación que contra la decisión adoptada enSIGCMA

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los actos administrativos sancionatorios procedía recurso de apelación, pues contra dichas decisiones por ministerio de la ley no procede ese recurso.

1.4. Recurso de apelación4

La parte demanda nte disiente con lo decidido , presenta recurso de apelación , donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia , de conformidad con los siguientes argumentos: Sostiene que yerra la Superintendencia de servicios públicos, con la imposición de la sanción, por cuanto, el artículo 69 del CPACA no establece un término perentorio

los siguientes argumentos: Sostiene que yerra la Superintendencia de servicios públicos, con la imposición de la sanción, por cuanto, el artículo 69 del CPACA no establece un término perentorio para él envió del aviso, sino un término para la notificación personal, indicando que los actos administrativos demandados son nulos, dado, que sancionan a Electricaribe por una conducta que ni siquiera está dispuesta en la ley. Alude que se ciñó estrictamente a lo indicado en los artículos 68, 69 y 72 del CPACA, pues la empresa envió 3 citaci ones de notificación personal en tiempo y los usuarios no se acercaron a notificarse, por lo que procedió a elaborar y enviar el aviso por correo certificado dentro de un plazo razonable. Sostiene que en el presente proceso era procedente el recurso de ape lación y su no concesión es una violación al debido proceso ya que la ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser (i) especial y (ii) posterior en relación a la ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior. 1.5. Alegatos de conclusión. Las partes dentro del término otorgado no presentaron alegatos de conclusión, y el señor Agente delegado del Ministerio Público no emitió concepto dentro del presente asunto. 1.6. Control de Legalidad. El Tribunal al verificar el control de legalidad, no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

II. CONSIDERACIONES

caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal revoca la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de esta ciudad, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

2.1. Problema Jurídico.

4 FL.513-521SIGCMA

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De acuerdo con lo expuesto, teniendo en consideración el recurso de apelación promovido por la parte demandante, el problema jurídico se centra en determinar si se debe confirmar, revocar o modificar la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2021, por lo que se debe determinar lo siguiente: ¿Si la notificación por aviso realizada por ELECTRICARIBE a la usuaria, des conoció el término dispuesto en el artículo 69 del CPACA, al haber enviad o la notificación por aviso el día 3 siguiente a la finalización del té rmino de 5 días desde el envío de la citación para que concurriera a notificarse personalmente?

el término dispuesto en el artículo 69 del CPACA, al haber enviad o la notificación por aviso el día 3 siguiente a la finalización del té rmino de 5 días desde el envío de la citación para que concurriera a notificarse personalmente? ¿Si la Superintendencia de Servicios Públicos vulneró el debido proceso de ELECTRICARIBE SA E.S.P. al no conceder el recurso de apelación presentado contra los actos demandados?. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

La Constitución Política en su artículo 29 dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Honorable Corte Constitucional sobre ha definido al debido proceso administrativo como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias a ctuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio.

Reitera5 el Tribunal que de conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 – CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivo s de interés

CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivo s de interés

5 Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares, Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira M.P.: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ, sentencia del 17 de junio 2021. Medio de control: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2017-00113-01. M.P. Hirina Del Rosario Meza Rhénals, sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicado 44-001-33-40-001-201700014-01.SIGCMA

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general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.

Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las p eticiones que se le hubieren elevado, generándose la

procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.

Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las p eticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedidoefecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.

Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que, pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.

Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas sig uientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.SIGCMA

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ParágrafoPara los efectos del presente capítulo, se entiende que la

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ParágrafoPara los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”

A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empr esas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD3 – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guil lermo Vargas Ayala,.

Radicación número: 11001-03-24-0002013-00159-00 -.

En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del sil encio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.

derivados del sil encio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.

En ese sentido, han de darse estos supuestos:

 Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y;

 ▪ Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.SIGCMA

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Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales.

Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó e l artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma dispuesta por el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En ese orden, el CPACA en su artículo 68 dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, por su parte el artículo 68 ibídem señala que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obt enerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará

pueda obt enerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Según el artículo 69 de la misma norma si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los 5 días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C -007 de 2017 – que es esencial “ la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.

Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demos trarSIGCMA

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es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demos trarSIGCMA

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que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado.

El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos:

“Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico q ue figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.”

“Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con

notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.”

“Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días , con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la Frente a la disposición transcrita, en reiterada j urisprudencia, el

Consejo de Estado ha precisado:

1. que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.

No obstante, lo anterior, advierte este Tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente.SIGCMA

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término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente.SIGCMA

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Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000-20160021000(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee , la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”. Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene