TA GUA - 44-001-33-40-002-2022-00252-01-(24-10-2022)

SIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 1

Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Se pronuncia la sala sobre la impugnación int erpuesta por la parte accionada, contra la sentencia de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022) proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de amparo (Fl. 1 y 2)

Se formulan así por el accionante:

“Primero: Solicito al señor juez se restablezcan los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y salud del señor Julio Cesar Anillo Solar, ordenando a NUEVA EPS que reconozca y aplique los viáticos, el tratamiento y demás citas ordenadas por el médico tratante. - Segundo: Como consecuencia de lo determinado en el numeral precedente se ordene al ente a que proporcione los gastos del transporte, permanencia que comprenda hospedaje, alimentación y traslado interno en esa ciudad, para que pueda asistir a los controles que necesita en la ciudad de Barranquilla o a cualquier otra ciudad que sea necesario, previamente autorizada por el médico tratante, tanto para la afiliada y su acompañante. También se le ordene los demás controles

pueda asistir a los controles que necesita en la ciudad de Barranquilla o a cualquier otra ciudad que sea necesario, previamente autorizada por el médico tratante, tanto para la afiliada y su acompañante. También se le ordene los demás controles médicos, exámenes clínicos, procedimientos y tratamientos a seguir. - Tercero: Establézcase el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de su notificación a la empresa NUEVA EPS para su cumplimiento. - Cuarto: Hágase las prevenciones de Ley, por ser NUEVA EPS reincidente en estos hechos”.

2.2. Hechos (Fl. 1)

Indica el apoderado del accionante que este se encuentra afiliado al régimen subsidiado de NUEVA EPS y que en la actualidad padece de “VERTIGO PAROXISTICO BENIGNO”

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. Acción Tutela Radicado 44-001-33-40-002-2022-00252-01 Accionante Julio Cesar Anillo Solar Accionado Nueva E.P. S. Tema Gastos de transporte y viáticos para la prestación de servicio de salud Sentencia No. 37 Instancia Segunda Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza RhénalsSIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 2

Aduce que, como consecuencia de dicha patología, su médico tratante, dictaminó que

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 2

Aduce que, como consecuencia de dicha patología, su médico tratante, dictaminó que requería la realización de “prueba de mesa basculante”. Procedimiento este que fue autorizado en la ciudad de Barranquilla en la entidad cardio sur Ltda.

Agrega que, debido a la necesidad de acudir a citas médicas en otras ciudades y ante su imposibilidad económica, solicitó de forma verbal y escrita a NUEVA EPS cubrir los gastos de transporte tanto para él como para un acompañante para poder trasladarse a la ciudad de Barranquilla. Sin embargo, la entidad encartada se niega a autorizar tales viáticos.

Sostiene que NUEVA EPS no ha tenido en cuenta su insuficiente condición económica, la cual le impide sufragar los gastos que implica el traslado a otra ciudad para acudir a las citas programadas y demás controles que le sean autorizados, socavando así sus derechos fundamentales.

2.3. Sentencia impugnada y su fundamento (Fl. 62-78)

La a quo resolvió lo siguiente en la sentencia impugnada:

“Primero. AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y salud del señor Julio Cesar Anillo Solar, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. ORDENAR a NUEVA EPS que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, autorice y suministre los gastos de transporte al señor Julio Cesar Anillo Solar y un acompañante para trasladarse desde la ciudad de Riohacha - La Gu ajirahasta la ciudad de

horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, autorice y suministre los gastos de transporte al señor Julio Cesar Anillo Solar y un acompañante para trasladarse desde la ciudad de Riohacha - La Gu ajirahasta la ciudad de BarranquillaAtlántico donde debe asistir a la cita médica programada para la realización del examen de “prueba de mesa basculante”, y las demás que en adelante sean autorizadas por el médico tratante por fuera de su domicilio pa ra el debido tratamiento de su patología de vértigo paroxístico benigno. Tercero. ORDENAR a NUEVA EPS que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, suministre, en caso de necesario, los gastos de alojamiento, alimentación y transporte interno tanto para el señor Anillo Solar como para su acompañante, siempre que sean autorizados por el médico tratante servicios por fuera de su domicilio para el tratamiento de su patología denominada “vértigo paroxístico benigno” y que estos exijan permanecer más de un día en el lugar donde deba ser atendido. Cuarto. ORDENAR a NUEVA EPS para que en adelante, garantice de manera integral la prestación contin ua de todos los servicios médicos, tratamientos, procedimientos, exámenes, medicamentos, prescritos por el médico tratante al señor Julio Cesar Anillo Solar para el debido tratamiento de su patología de “VERTIGO

PAROXISTICO BENINGNO”. (…)”

La juez a quo fundamentó su decisión en las siguientes razones:

Luego de evocar la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela,

PAROXISTICO BENINGNO”. (…)”

La juez a quo fundamentó su decisión en las siguientes razones:

Luego de evocar la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela, indicó que da por acreditado que: i) al señor Anillo Solar según historia clínica y órdenes deSIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 3

servicio le fue diagnosticado: “vértigo paroxístico benigno”; ii) a través de orden médica del 28 de junio de 2022 (Fl.9 del expediente) suscrita por la profesional Nayla María Choles Benítez, fue ordenado el procedimiento de “prueba de mesa basculante” en la clínica CARDIOSUR BARRANQUILLA LTDA (Fl.8 del expediente); y iii) mediante comunicación que milita a folios 17 y 18 del expediente NUEVA EPS informa al actor sobre la negativa de acceder a su solicitud de reconocimiento de viáticos bajo el argumento qu e la ciudad de Riohacha no cuenta con prima de dispersión geográfica que permita el pago de transportes.

Indicó que, frente a la negativa por parte de NUEVA EPS de reconocer el suministro de los gastos de transporte, alojamiento y alimentación de sus usuarios cuando sean programadas citas médicas en lugar diferente a su domicilio, a través de la ley estatutaria 1751 de 2015, se establece la accesibilidad como un principio esencial del derecho fundamental a la salud, el cual comprende las garantías a la no discriminación, a la accesibilidad física, a la

citas médicas en lugar diferente a su domicilio, a través de la ley estatutaria 1751 de 2015, se establece la accesibilidad como un principio esencial del derecho fundamental a la salud, el cual comprende las garantías a la no discriminación, a la accesibilidad física, a la asequibilidad económica y al acceso a la información y aunque, dicha normativa no consagra una disposición especial que regule la prestación de los servicios de transporte, alojamiento y alimentación, para resolver el tema es necesario acudir a la resolución 2292 de 2021, en su artículo 108.

Adujo que se ha precisado que, aunque el transporte no es una prestación del servicio de salud en sí mismo, es un mecanismo para acceder a aquel, luego, su falta de sumin istro puede desconocer la faceta de accesibilidad al sistema de salud en los términos del literal C) del artículo 6º de la l ey 1751 de 2015 y, de ese modo, conllevar una vulneración a los derechos fundamentales del paciente.

Afirmó que, de conformidad con las reglas previstas por la jurisprudencia constitucional, en el presente asunto se tienen satisfechos los presupuestos jurisprudenciales exigidos para el reconocimiento de gastos de desplazamiento para el actor por parte de NUEVA EPS, porque: i) el señor Solar Anillo reside en la ciudad de Riohacha y el examen médico denominado “prueba de mesa basculante) fue ordenado en la clínica CARDIOSUR BARRANQUILLA LTDA en la ciudad de Barranquilla (Atlántico), ii) el demandante afirmó en el escrito de tutela que ta nto él como su núcleo familiar carecen de recursos suficientes para sufragar los costos de transporte que implica su traslado hasta dicha ciudad, sin que esté acreditado lo contrario dentro del expediente.

el escrito de tutela que ta nto él como su núcleo familiar carecen de recursos suficientes para sufragar los costos de transporte que implica su traslado hasta dicha ciudad, sin que esté acreditado lo contrario dentro del expediente.

Agregó que frente a la orden de acompañamiento de un tercero o familiar para el desplazamiento del señor Anillo Solar vale la pena mencionar que, ello resulta procedente en la medida que este requiere de un tercero para movilizarse en razón a la patología que le fue diagnosticada de “vér tigo paroxístico benigno”, pues sobre esta última se recuerda que, “Es un trastorno frecuente que ocasiona breves episodios de vértigo (falsa sensación de movimiento o de rotación) en respuesta a los cambios de posición de la cabeza que estimulan el canal semicircular posterior del oído interno.”

Consideró que estima que siempre que sean programadas citas médicas para recibir los procedimientos y tratamientos que los médicos tratantes le ordenen para el debido tratamiento de su patología, por fuera de su residencia, y que esta exija más de un día de duración en tal lugar, que implique la necesidad de hospedarse en es tte, NUEVA EPS deberá sufragar tales costos, de ser necesarios.SIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 4

Finalmente, indicó que en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud del señor Anillo Solar, se ordenará a NUEVA EPS que de manera integral garantice la prestación continua de todos los servicios médicos, tratamientos, procedimientos,

Finalmente, indicó que en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud del señor Anillo Solar, se ordenará a NUEVA EPS que de manera integral garantice la prestación continua de todos los servicios médicos, tratamientos, procedimientos, exámenes, medicamentos, prescritos por el médico tratante que requiera el actor para el debido tratamiento de la patología que actualmente padece de “vértigo paroxístico benigno”.

2.4. Las razones de inconformidad de la impugnante (Fl. 84-97)

La parte accionante presentó impugnación solicitando que se revoque el fallo de primera instancia.

Señaló que resulta necesario hacer claridad que respecto de los gastos de transporte, los mismos no están incluidos dentro del plan de beneficios en salud – servicios y tecnologías de salud, razón por la cual es importante que los jueces de tutela al ordenar la prest ación de dichos servicios autoricen a NUEVA EPS para, solicitar el financiamiento de la totalidad de los gastos en que incurra n en cumplimiento del fallo de tutela, respecto a servicios y tecnologías excluidas de plan de beneficios en salud ante la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud – ADRES, para que estos sean reconocidos y tenidos en cuenta en el momento de conformar los presupuestos techo, de acuerdo con lo dispuesto en las resoluciones 205 y 206 de 2020.

Adujo que conforme a la orden del despacho proferida en fallo de primera instancia de la referencia, resulta necesario hacer claridad que algunos servicios brindados dentro de una atención integral pueden resultar no incluidos dentro del plan de beneficios en salud – servicios y tecnologías de salud, y así mismo en virtud de la resolución 205 de 2020 pueden

referencia, resulta necesario hacer claridad que algunos servicios brindados dentro de una atención integral pueden resultar no incluidos dentro del plan de beneficios en salud – servicios y tecnologías de salud, y así mismo en virtud de la resolución 205 de 2020 pueden exceder el presupuesto máximo para la gestión y financiación de dichos servicios, por tanto resulta necesario se ordene al ADRES asumir el cubrimiento d e los servicios que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios con el fin de evitar un detrimento a los recurso del SGSSS.

Agregó que la solicitud de transporte ambulatorio intermunicipal y urbano, no puede ser garantizada para el accionante, toda vez que el municipio de LA GUAJIRA – RIOHACHA en el cual está zonificado el accionante no cuenta con UPC diferencial por dispersión geográfica (resolución 2381 de 2021).

Refirió que no se evidencia solicitud médica (lex artis) especial de transporte, por lo que resulta improcedente la acción de tutela para dicha solicitud.

Añadió que en este caso el servicio requerido no es prestado en el municipio de residencia del accionante que es LA GUAJIRA – RIOHACHA el cual no se encuentra contemplado en los que reciben UPC diferencial y a los cuales la EPS está en la obligación de cos tear el trasporte.

Afirmó que no se ha acreditado o demostrado siquiera sumariamente en el escrito de la tutela que la parte accionante o su núcleo familiar no estén en condiciones para sufragar los gastos que están siendo solicitados y es que el simple h echo de informar que el usuario tiene gastos no significa que esté en situación de indefensión o que no pueda sufragar elSIGCMA

Rama judicial

gastos que están siendo solicitados y es que el simple h echo de informar que el usuario tiene gastos no significa que esté en situación de indefensión o que no pueda sufragar elSIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 5

costo de los transportes que son solicitados y los cuales se insiste , no son servicios o tecnologías de salud.

Señaló que Nueva EPS, no puede acceder a que se autorice el transporte para un acompañante cuando no acredita los presupuestos que la Corte Constitucional estableció para su reconocimiento y los ha reiterado en su jurisprudencia, como son: “(i) El paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; (ii) Requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (iii) Ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”

Afirmó que la Corte ha señalado que cuando se trata de un apoyo meramente económico o logístico, los parientes cercanos al afiliado en virtud del principio de solidaridad son los primeros llamados a cubrir esta exigencia y deben suministrar a su familiar lo necesario para atender la contingencia, siempre que su capacidad económica así lo permita.

Manifestó que en cuanto al servicio de alojamiento y alimentación no se evidencia solicitud médica (lex artis) que ordene dicho servicio, así como tampoco el médico tratante ordena que el accionante deba asistir con acompañante a los procedimientos requerido s en la

Manifestó que en cuanto al servicio de alojamiento y alimentación no se evidencia solicitud médica (lex artis) que ordene dicho servicio, así como tampoco el médico tratante ordena que el accionante deba asistir con acompañante a los procedimientos requerido s en la presente acción de tutela

Adujo que, respecto a la orden de atención integral debe considerarse que de la lectura de la acción de tutela no se evidencia falta en la prestación de servicios de salud, o demora en la programación de citas, ya que la presente acción de tutela se originó porque el accionante a través de su representante carece , de acuerdo a lo que manifestó, de recursos para realizar traslado de municipio a municipio o el pago de su acompañante más no por la falta de prestación o negación en las autorizaciones de servicios, razón por la cual no es posible aceptar el reconocimiento de la atención integral.

Sostuvo que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y protegerlos a futuro, pues con ello se desbordaría su alcance y además una condena en estos términos incurre en el error de obligar por prestaciones que aún no existen puesto que la obligación de un servicio de la EPS solo inicia una vez la dolencia en salud ocurre y por ello un fallo concreto no genera violación de derecho fundamental alguno.

Señaló que el juez no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de s alud, la jurisprudencia constitucional ha señalado, de manera enfática, que el concepto del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere o no un determinado servicio de salud, aunque no es exclusivo. Ello, en consideración a que por sus conocimientos científicos es el único llamado a disponer sobre las necesidades médico -asistenciales del paciente.

de salud, aunque no es exclusivo. Ello, en consideración a que por sus conocimientos científicos es el único llamado a disponer sobre las necesidades médico -asistenciales del paciente.

Indicó que en la actualidad, existe un presupuesto destinado a cubrir el plan básico de salud (PBS) y que desde el plan nacional de desarrollo (PND), en su artículo 240, estableció que "los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS, quienes los financiarán con cargo al techo o p resupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la Administradora de los Recursos del SistemaSIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 6

General de Seguridad Social en Salud (ADRES)", lo cual significa que este costo va a ser administrado igual al resto de servicios incluidos en el PBS.

Finalmente, solicitó subsidiariamente que , en caso de llegar a confirmarse el fallo, se le faculte para que el ADRES reembolse todos aquellos gastos en que incurra en cumplimiento del fallo.

III. CONSIDERACIONES

4.1. Competencia

Esta corporación es competente para conocer impugnaciones interpuestas contra los fallos de tutela dictados por los jueces administrativos de esta ciudad en procesos de su competencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

4.2. Problemas jurídicos

De conformidad con lo arriba expuesto , la s ala debe determinar si confirma, revoca o

competencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

4.2. Problemas jurídicos

De conformidad con lo arriba expuesto , la s ala debe determinar si confirma, revoca o modifica el fallo impugnado y para ese fin, siguiendo la metodología que en situaciones similares aplica la Corte Constitucional, estudiar (i) si es procedente la acción de tutela para ordenar a la Nueva EPS que autorice al señor Julio Cesar Anillo Solar el pago de viáticos a la ciudad de Barranquilla para él y un acompañante, incluid os alimentación, transporte interno y hospedaje; (ii) si la Nueva EPS desconoce los derechos fundamentales del señor Julio Cesar Anillo Solar , al no autorizar los gastos de transporte, viáticos, alimentación y alojamiento para él y un acompañante. De responderse afirmativamente este último interrogante, deberá definirse (iii) si debe adoptarse algún remedio judicial para conjurar la afectación de los derechos fundamentales del actor Julio Cesar Anillo Solar. Finalmente, se analizarán las razones de la impugnación propuesta por la Nueva Eps.

4.3. Tesis

La tesis de la sala es que la acción incoada sí es procedente y en el estudio de fondo de la misma, se advierte que la Nueva EPS vulnera los derechos fundamentales del accionante, al haber omitido autorizarle oportunamente los gastos de transporte, viáticos y hospedaje para la práctica de los procedimientos médicos prescritos por sus médicos tratantes a realizarse fuera de la ciudad de residencia del paciente.

Por lo anterior, resultando imprósperos los argumentos de la impugnación, se mantendrá el

para la práctica de los procedimientos médicos prescritos por sus médicos tratantes a realizarse fuera de la ciudad de residencia del paciente.

Por lo anterior, resultando imprósperos los argumentos de la impugnación, se mantendrá el amparo dispensado por el juzgado a quo, debiendo modificarse el fallo impugnado con el alcance que se expondrá más adelante, y por no evidenciarse que se cumplan los supuestos para que se autorice los gastos de un acompañante.

De igual modo, adicionará la sala un numeral a la sentencia de primera instancia, dirigido a prevenir a la Nueva Eps para que se abstenga de incurrir en omisiones como la que se le reprocha.SIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 7

4.4. Argumentación normativa y jurisprudencial

4.4.1. Generalidades sobre l a acción de tutela y su procedencia para la protección del derecho a la salud

Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá “(…) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).”

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).”

De lo anterior se denotan como características principales de la acción de tutel a, las siguientes: i) solo está instituida para la protección inmediata de derechos fundamentales. ii) Subsidiariedad, por cuanto solo procede cuando el perjudicado no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, o existiendo, no resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados. iii) Inmediatez, porque se trata de un mecanismo jurídico de protección inmediata que solo procede cuando se hace preciso disponer de la guarda efectiva, concreta y actual de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.

En materia de protección del derecho fundamental a la salud, la Corte Constitucional ha señalado que el mecanismo principal para exigir prestaciones a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 20112. Así lo expresó la Corte3:

de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 20112. Así lo expresó la Corte3:

“En relación con la protección del derecho fundamental a la salud, el legislador mediante las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud una competencia jurisdiccional para resolver una serie de controversias que se pre sentan entre los usuarios del Sistema de Salud y las entidades que lo conforman. En concreto, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, establece, entre otras cosas, que dicha autoridad podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facu ltades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”. Así mismo, es competente para decidir “sobre las prestaciones

2 Ver sentencia T-603 de 2015 3 Sentencia T-036 de 2017SIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 8

excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”.

Frente a la idoneidad y eficacia del medio de protección dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud, este Tribunal teniendo en cuenta el marco legal

excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”.

Frente a la idoneidad y eficacia del medio de protección dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud, este Tribunal teniendo en cuenta el marco legal que desarrolla el funcionamiento de dicho mecanismo, determinó: “(…) los usuarios del sistema general de salud cuentan con un mecanismo expedito, célere e informal que, a priori, puede calificarse como idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de los derechos que resulten afectados en el marco de la relación que mantienen con las entidades promotoras de salud”.

La existencia de este mecanismo creado por el legislador no riñe con la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, por lo que no se descarta en forma absoluta la procedencia de la misma4:

“Con todo, la existencia de una vía ordinaria principal, en este caso la acción ante la Superintendencia de Salud, no descarta de forma absoluta la acción de tutela, pues ésta, como se estableció desde su previsión en la Carta Política, procede directamente como mecanismo transitorio para evitar un perjui cio irremediable o cuando el instrumento ordinario, en concreto, no resulte idóneo para la protección y restablecimiento de derechos constitucionales fundamentales amenazados o afectados”

De acuerdo a lo anterior, existe un mecanismo judicial, principal, ordinario, informal y sumario que se ejerce ante la superintendencia de salud para la protección del derecho a la salud, lo que no riñe con la procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar la defensa de dicho derecho, cuando a partir del a nálisis de las circunstancias fácticas, el

salud, lo que no riñe con la procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar la defensa de dicho derecho, cuando a partir del a nálisis de las circunstancias fácticas, el juez advierta la existencia de un perjuicio irremediable.

4.4.2. Marco normativo y jurisprudencial de los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas.

El artículo 11 de la Constitución Política, expresa que “el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.”

Por su parte el artículo 48 de la Constitución Política, consagra el derecho a la seguridad social, al establecer que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.”

El derecho a la salud, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, señala que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas

4 Sentencia T-603 de 2015SIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 9

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

Radicado No. 44-001-33-40-002-2022-00252-01

Página 9

para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.”

A su vez, la ley 1751 del 2015, en su artículo 2, define que “ el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, s