TA GUA - 44-001-33-40-002-2024-00021-01-(05-03-2024)

Página 1 de 22

1

Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural 1, cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira2 a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de fecha cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) proferida en primera instancia por el juzgado segundo administrativo del circuito judicial de Riohacha, por la cual declaró improcedente la presente acción constitucional respecto de los hechos referidos al desplazamiento forzado, y denegó las pretensiones en cuanto al derecho a la consulta previa.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de amparo

El consejo comunitario negros de manantial, a través de apoderado judicial, mediante la presente acción de tutela solicitó acceder a las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: Ordenar como en efecto se solicita se amparen los Derechos Fundamentales invocados, además ordenando la Consulta Previa relacionada con la Comunidad denominada NEGROS DE MANANTIAL, ubicada en el Departamento de La Guajira comprensión territorial del Municipio de Hato Nuevo (La Guajira) y con la vigilancia del Ministerio del Interior, quien debe garantizar se le (sic) plena aplicación al contenido del Convenio Numero 169 de la OIT.

SEGUNDO: Ordenar que Presidencia de la República proceda a darle plena

la vigilancia del Ministerio del Interior, quien debe garantizar se le (sic) plena aplicación al contenido del Convenio Numero 169 de la OIT.

SEGUNDO: Ordenar que Presidencia de la República proceda a darle plena aplicación al contenido del Convenio Numero 169 de la OIT y garantizar el derecho que tienen los pueblos Tribales a sus territorios, y conminar a la realización de la

Consulta Previa a la Empresa Cerrejón Minería responsable.

TERCERO: Ordenar como en efecto se solicita al Ministerio de Minas y Energía a intervenir en la presente Acción Publica Constitucional de Tutela para que se

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 A folio 432 del expediente consta que el proceso ingresó al despacho para fallo el 14 de febrero de

2024. Se deja constancia que las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente digital remitido por la secretaría del tribunal con fundamento en el cual se dicta esta providencia.

Acción Tutela Radicado 44001334000220240002101 Accionantes Consejo comunitario negros de manantial Accionados -Naciónpresidencia de la República. - Naciónministerio del interior. -Naciónministerio de minas y energía. -Carbones del cerrejón Limited.

Temas Consulta previa – cosa juzgada Instancia Segunda Sentencia No. 09 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44001334000220240002101

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44001334000220240002101

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 garanticen los Derechos Individuales y Colectivos de los miembros de la Comunidad

NEGROS DE MANATIAL.

CUARTO: Ordenar como efecto se solicita a la Empresa Cerrejón Minería responsable a realizar y llevar cabo la consulta previa en relación con la Comunidad Manantial, hoy constituida y reconocida como NEGROS DE MANANTIAL incluyendo los apoyos logísticos necesario, apoyado en un cronograma que se anexara complementariamente, para darle cabal cumplimiento a la exigibilidad de carácter Internacional, constitucional y legal a las consultas previas.

QUINTO: Ordenar que la consulta previa tal como lo dispone el Decreto 1320 de 1.998 está orientada al marco indemnizatorio, pero para ello es necesario e indispensable en la consulta previa, valernos de estudios antropológicos, sociológicos, psicológicos y de tra bajo social, amparados en estudios financieros que determinen el grado de afectación por el desarraigo, desprendimiento del territorio, incluido el factor familiar afectivo conducido por la dispersión a los que fueron sometidos todos y cada uno de los miembros de la comunidad NEGROS DE MANANTIAL.

2.2. Hechos relevantes.

De la revisión integral de l escrito de tutela, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, así:

En el año 1983, los habitantes de la comunidad denominada “manantial” corregimiento del municipio de Barrancas – La Guajira, fueron expulsado s de su territorio mediante

hechos relevantes expuestos, así:

En el año 1983, los habitantes de la comunidad denominada “manantial” corregimiento del municipio de Barrancas – La Guajira, fueron expulsado s de su territorio mediante decisiones de carácter policivo por orden estatal, sin brindar garantías propias del derecho al debido proceso constitucional como lo son los derechos de contradicción y defensa.

Los habitantes del citado territorio fueron montados por la fuerza en vehículos que transitaban por el lugar o contratados por la empresa estatal denominada “Carbocol”.

La comunidad mencionada contaba con una organización territorial y posesión de la tierra, lo cual se ha establecido mediante relatos orales y escritos, siendo desplazados de manera forzada mediante acciones maniobradas desde las altas esferas de la empresa, la cual debe resarcir los daños causados y no cancelados.

La alcaldía del municipio de Hatonuevo – La Guajira, a través de acto administrativo 223 de 25 de abril de 2023 , inscribió al consejo comunitario afrodescendiente “ negros de manantial”, el cual es presidido por Alix Díaz Pinto.

El IGAC mediante respuesta a derecho de petición de 18 de abril de 2023 informó la existencia de un territorio denominado “manantial” con registro catastral No. 44-078-00-0200-00-0002-0264-0-00-00-000 en la comprensión territorial de BarrancasLa Guajira, y otra parte en la comprensión territorial del municipio de Hatonuevo – La Guajira.

Por tratarse de protección a comunidades étnicas, respecto de hechos de arbitrariedad estatal no opera la figura de la prescripción, por lo que es procedente efectuar la consulta

parte en la comprensión territorial del municipio de Hatonuevo – La Guajira.

Por tratarse de protección a comunidades étnicas, respecto de hechos de arbitrariedad estatal no opera la figura de la prescripción, por lo que es procedente efectuar la consulta previa a efectos de definir el marco indemnizatorio al que tiene derecho este grupo étnico, en aplicación de distintos instrumentos internacionales.3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44001334000220240002101

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.3. La sentencia de primera instancia

El juzgado segundo administrativo del circuito judicial de Riohacha en la sentencia impugnada3, decidió:

“Primero. DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela con relación a los hechos relativos al desplazamiento forzado de la comunidad de Manantial, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo. NO AMPARAR el derecho fundamental a la consulta previa del Consejo Comunitario Negros de Manantial, por las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Tercero. Negar las demás pretensiones del escrito de tutela.

Cuarto. Notificar la presente decisión a las partes por el medio más expedito, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de impugnación.

Quinto. Por Secretaría, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho. De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para dicha

Despacho. De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para dicha impugnación. De igual modo, se verifíquese que todas las actuaciones surtidas estén radicadas en Justicia Siglo XXI TYB A, desde su inicio hasta su definitivo archivo al que deberá procederse en su oportunidad legal.

Consideró el “a quo” que la controversia jurídica planteada por la parte accionante se concreta en la presunta vulneración del derecho a la consulta previa a la comunidad de “manantial” por parte de la compañía “Cerrejón Limited” con intervención de las demás entidades accionadas, respecto de su actividad de explotación minera.

Definido lo anterior, expuso respecto del principio de inmediatez que este no se encuentra acreditado en cuanto a los hechos mencionados en el escrito de amparo, según los cuales la comunidad de “manantial” fue desplazada de manera forzada por parte de la empresa “Carbocol” hoy “Carbones del Cerrejón Limited” en el año 1983, es decir, hace más de 40 años, pues ha transcurrido un plazo irrazonable y desproporcionado para efectuar un control de constitucionalidad de la situación planteada por vía de tutela.

Sobre los hechos relativos a la vulneración del derecho fundamenta l a la consulta previa derivada de las operaciones de explotación carbonífera de la empresa “Carbones del Cerrejón Limited” , indicó que se cumple con el presupuesto de la inmediatez, pues la actividad minera de la compañía se sigue desarrollando, por tanto, la amenaza a la citada prerrogativa es actual.

Cerrejón Limited” , indicó que se cumple con el presupuesto de la inmediatez, pues la actividad minera de la compañía se sigue desarrollando, por tanto, la amenaza a la citada prerrogativa es actual.

Aseguró que, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para perseguir la protección al derecho constitucional de consulta previa, tal y como lo ha expuesto la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia.

Al descender al correspondiente estudio de fondo, resaltó que mediante sentencia T -704 de 2016, la Corte Constitucional ordenó a la agencia nacional de licencias ambientales – ANLA, revisar el plan de manejo ambiental y a Cerrejón implementar un plan de

3 Visible a folios 377 a 391 del expediente.4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44001334000220240002101

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 compensación de los impactos sociales, ambientales y culturales que se vean afectadas durante el desarrollo de su operación minera.

Indicó que en dicha providencia se amparó el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad “media luna dos”, y no de la ahora accionante, por lo cual estableció que no operó la cosa juzgada constitucional , por lo que resulta ba procedente analizar si existe afectación o amenaza de la prerrogativa mencionada en cuanto a la parte actora, sin dejar de lado las medidas de protección ya adoptadas por la Corte Constitucional en sentencia T-704 de 2016.

En ese marco, aseveró que se encuentra demostrado en el plenario que el consejo

de lado las medidas de protección ya adoptadas por la Corte Constitucional en sentencia T-704 de 2016.

En ese marco, aseveró que se encuentra demostrado en el plenario que el consejo comunitario accionante fue inscrito en el municipio de Hatonuevo - La Guajira mediante resolución No. 223 de 2023 de 22 de enero de 2023 y se encuentra conformado por 8 miembros.

Indicó que, no es clara la ubicación geográfica de la comunidad accionante y tampoco se acreditó la afectación directa en virtud de la actividad de explotación carbonífera por parte de la empresa ya mencionada, cuya operación inició en los años ochenta.

Por lo expuesto, afirmó que no hay lugar a conceder el amparo pretendido , atendiendo a la falta de claridad en cuanto a la ubicación geográfica de la comunidad que conforma el consejo comunitario accionante y a la no acreditación de la afectación directa.

2.4. Los motivos de impugnación

A través de escrito de 7 de febrero de 20244, el apoderado judicial de la parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y que, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Como fundamento de la alzada , indicó que no es cierto que no exista claridad de la ubicación de la comunidad accionante, pues, de las probanzas aportadas al expediente se observa con precisión las coordenadas geográficas , además, la empresa “Cerrejón” reconoció la existencia del territorio cuando reseña la compra de un predio por par te de dicha sociedad al señor Guzmán Duarte.

Sostuvo que , el territorio donde se ubicaba “manantial” fue objeto de programas de

reconoció la existencia del territorio cuando reseña la compra de un predio por par te de dicha sociedad al señor Guzmán Duarte.

Sostuvo que , el territorio donde se ubicaba “manantial” fue objeto de programas de prospección o explotación de recursos naturales, lo cual conllevó a que en el año 1983 se produjera el desplazamiento forzado de la población sin ser consultados ni indemnizados o compensados, por lo cual el daño o perjuicio sigue presente , por lo que la empresa “Cerrejón” está llamada a dar cumplimiento al derecho de consulta y por supuesto al debido proceso constitucional.

Consideró que está demostrada la afectación directa alegada por la comunidad accionante, pues se evidencia el desplazamiento de su territorio, el desarraigo y el forzamiento, lo cual torna procedente la consulta previa.

Agregó que el ministerio del interior y las demás entidades accionadas tienen pleno conocimiento de la situación planteada en la presente acción de tutela, sin haber efectuado actuación alguna en garantía de los derechos fundamentales invocados.

4 Visible a folios 404 a 410 del expediente.5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44001334000220240002101

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Afirmó que la sentencia T -704 de 2016 expedida por la Corte Constitucional en la cual ordenó a la autoridad nacional de licencias ambientales - ANLArevisar el plan de manejo ambiental del “Cerrejón” e implementar un plan de compensación de los impactos ambientales no guarda ninguna relación con la situación fáctica planteada en este caso,

ordenó a la autoridad nacional de licencias ambientales - ANLArevisar el plan de manejo ambiental del “Cerrejón” e implementar un plan de compensación de los impactos ambientales no guarda ninguna relación con la situación fáctica planteada en este caso, por lo que no es admisible la declaratoria de existencia de cosa juzgada constitucional , pues lo que se cuestiona es el desplazamiento forzado, desarraigo y dejar a los habitantes del territorio sin protección alguna, por lo que debe existir un pronunciamiento de fondo sobre el particular.

2.5. Intervención en segunda instancia de carbones del cerrejón limited

La empresa accionada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.

Al respecto, indicó que la parte accionante pretende que se tutelen sus derechos fundamentales con fundamento en un desplazamiento forzado que nunca existió, pues lo que se evidencia es un proceso concertado de adquisición predial adelantado entre particulares, el cual se materializó mediante la escritura pública de compraventa No. 0059 de 23 de febrero de 1982 suscrita por el señor Guzmán Duarte Pinto y Carbocol e Intercor.

Indica que el citado negocio se celebró conforme las disposiciones vigentes para la época de los hechos, cuando no se había implementado en Colombia el proceso de consulta previa, pues este se implementó desde el año 1991 cuando se implementó el bloque de constitucionalidad.

Explicó que no puede predicarse una afectación directa cuando está en entredicho la existencia misma de la comunidad accionante, en razón a que se conformó como consejo comunitario 40 años después de los hechos cuestionados.

Además, afirmó que la acción de tutela y la impugnación se limitan a exponer meras

existencia misma de la comunidad accionante, en razón a que se conformó como consejo comunitario 40 años después de los hechos cuestionados.

Además, afirmó que la acción de tutela y la impugnación se limitan a exponer meras enunciaciones o aseveraciones sin otorgar elemento de juicio alguno que permita acceder al amparo solicitado.

Agregó que se ha informado al accionante mediante respuestas a derechos de petición de 15 de agosto y 27 de septiembre de 2023, que en cumplimiento de la orden quinta de la sentencia T -709 de 2016, la empresa citada se encuentra adelantando gestiones tendientes a verificar e identificar cuáles comunidades han resultado impactadas por la operación minera por encontrarse en el área de afectación directa a fin de elaborar las fases previas de la consulta previa formal ante el ministerio del interior, lo cual ha sido informado al tribunal superior del distrito judicial de Riohacha, en donde se viene adelantando la verificación de cumplimiento de la citada sentencia.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Esta corporación es competente para conocer las impugnaciones interpuestas contra los fallos de tutela dictados por los jueces administrativos del circuito judicial de Riohacha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 32 del decreto 2591 de 1991.6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44001334000220240002101

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 3.2. El problema jurídico

La sala deberá establecer si hay lugar a revocar, confirmar o modificar la sentencia de

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 3.2. El problema jurídico

La sala deberá establecer si hay lugar a revocar, confirmar o modificar la sentencia de primera instancia y para ello corresponde determinar: i) si se encuentran acreditados los presupuestos de procedencia de la presente acción de tutela y ii) de ser positiva la respuesta al anterior planteamiento, definir si existió o no vulneración del derecho a la consulta previa de la comunidad accionante con ocasión de la actividad minera ejecutada por la empresa carbones del cerrejón limited.

3.3 Tesis de la sala

La sala sustentará como tesis que la sentencia de primera instancia debe ser modificada, para denegar la totalidad del amparo pretendido por la parte actora, debido a que no se logró demostrar la afectación de derechos fundamentales de esta.

3.4. Marco normativo y jurisprudencial

3.4.1. Generalidades sobre la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá “(…) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vul nerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).”

De lo anterior se denotan como características principales de la acción de tutela, las

procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).”

De lo anterior se denotan como características principales de la acción de tutela, las siguientes: i) solo está instituida para la protección inmediata de derechos fundamentales, ii) la subsidiariedad, por cuanto solo procede cuando el perjudicado no dispo ne de otro mecanismo de defensa judicial, o existiendo, no resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados, iii) la inmediatez, porque se trata de un mecanismo jurídico de protección inmediata que solo procede cuando se hace preciso disponer de la guarda efectiva, concreta y actual de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar, cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor, no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.

A su turno, el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 señala, en relación con los medios principales y ordinarios de defensa, que su existencia "será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Esto significa que en cada caso en particular corresponde al juez de tutela

medios principales y ordinarios de defensa, que su existencia "será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Esto significa que en cada caso en particular corresponde al juez de tutela evaluar si el otro medio de defensa judicial, cuando existe, podría llegar a brindar la protección inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si por el contrario, se trata de una vía formal o cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del proceso, resulten tardíos para garantizar la idoneidad de la protección judicial y la intangibilidad de los derechos afectados. De esta manera, solo la existencia real de otros7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44001334000220240002101

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 medios de defensa judicial, idóneos y eficaces para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, puede tornar improcedente la acción de tutela.

Así, la Corte ha dicho: “...no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados5”.

asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados5”.

El resumen de la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional puede hacerse indicando que la acción de tutela (i) no constituye un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho; y (ii) no puede ser empleada para revivir oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la inactividad injustificada del interesado.

En ese orden de ideas, es doctrina constitucional decantada que el amparo constitucional procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judicial para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección6 .

Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido una excepción expresa a las anteriores subreglas para el caso de los derechos de las comunidades étnicas, al tratarse de sujetos de especial protección constitucional, que han enfrentado patrones histórico s de discriminación –aún no superados– y cuyos derechos inciden en la satisfacción de los fines

subreglas para el caso de los derechos de las comunidades étnicas, al tratarse de sujetos de especial protección constitucional, que han enfrentado patrones histórico s de discriminación –aún no superados– y cuyos derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado 7. En ese norte, la jurisprudencia constitucional ha considerado en una línea constante, pacífica y uniforme que la acción de tutela es el mecanismo preferente para la protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas8.

En línea con lo anterior, en el ámbito de la consulta previa la Corte ha expresado que “ no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata a su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”9, criterio este que ha sido reiterado y precisado –respecto a las acciones contenciosasen la Sentencia SU-123 de 2018, en la que la Corte señaló lo siguiente:

“Esta Corporación ha precisado que las acciones contenciosas carecen de idoneidad para salvaguardar el derecho a la consulta previa, en el evento en que las autoridades avalan actuaciones ausentes de consulta previa y que afectan a esas

5 Sentencia T-468 de 1999 6 Sentencia T-275 de 2012, en esa misma línea y frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos ver sentencia T – 030 de 2015. 7 Sentencia SU-217 de 2017 8 Cfr. con sentencia SU-217 de 2017, SU-133 de 217, T-436 de 2016, entre otras. 9 Sentencia SU-383 de 2003.8

7 Sentencia SU-217 de 2017 8 Cfr. con sentencia SU-217 de 2017, SU-133 de 217, T-436 de 2016, entre otras. 9 Sentencia SU-383 de 2003.8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44001334000220240002101

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 colectividades [45]. Esa conclusión no varió con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[46]. De acuerdo con el precedente vigente[47], esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siqui era, ante la posible imposición de medidas provisionales, pues si la suspensión provisional del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades indígenas o tribales. La protección que ofrecen las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente, porque “estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales”[48].”

3.4.2. El derecho fundamental a la consulta previa

Sea lo primero señalar que el derecho fundamental a la consulta previa no está expresamente establecido en la literalidad de la Constitución Política de 1991, sin embargo, la Corte Constitucional lo ha construido jurisprudencialmente a partir de la lectura integral

Sea lo primero señalar que el derecho fundamental a la consulta previa no está expresamente establecido en la literalidad de la Constitución Política de 1991, sin embargo, la Corte Constitucional lo ha construido jurisprudencialmente a partir de la lectura integral de la Carta –específicamente lo consagrado en los artículos 1, 7, 70, y 330 - y de lo estipulado en el convenio 169 de la OIT, el pacto internacional sobre los derechos, civiles y políticos, el pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales, la convención americana sobre los derechos humanos, y adicionalmente, la declaración de las naciones unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada por la resolución 61/295 y la convención para la eliminación de todas las formas de discriminación racial junto con la recomendación general No. 23 de 1997 relativa a los derechos de los pueblos indígenas10.

Conforme con ello, la Corte ha expresado que el derecho fundamental en cuestión “ trata sobre el deber de, valga la redundancia, “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”11

Bajo ese parámetro, el derecho fundamental a la consulta previa envuelve una garantía, la cual consiste: “(…) en la necesidad de realizar un trámite de consulta complejo y previo a la adopción de cualquier medida que afecte directamente los derechos de los pueblos étnicos. Sin surtirlo, se estará, por un lado, violando un derecho fundamental y, por otro, viciando los actos (de cualquier naturaleza) que se dieron con ocasión de esos procesos”12.

étnicos. Sin surtirlo, se estará, por un lado, violando un derecho fundamental y, por otro, viciando los actos (de cualquier naturaleza) que se dieron con ocasión de esos procesos”12.

Por ello, la Corte Constitucional ha desarrollado unas reglas aplicables a casos concretos en lo relativo al deber de consulta previa y la efectivización de la garantía que envuelve: “Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto

10 Sentencia SU-123 de 2018. 11 Sentencia T-201 de 2017 12 Sentencia T-576 de 2014, reiterado en Sentencia T-704 de 20169

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44001334000220240002101

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en