TA GUA - 44-001-33-40-002-2024-00078-01-(05-06-2024)

SIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, cinco (5 ) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

Acción: Tutela (impugnación) Accionante: Katty Gómez Germán Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Ministerio de Educación – Alcaldía de Riohacha – Secretaría de Educación de Riohacha.

Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01

Tema:

ASUNTO

Decide el Tribunal la impugnación interpuesta por la parte accionante, contra el fallo del 30 de abril de 2024 1, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, mediante el cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. Antecedentes

1.1. Hechos (fl. 02-03)

Como supuestos fácticos de la acción constitucional, la parte accionante relató los siguientes:

Indicó que, la señora Katty Gómez Germán es licenciada en educación básica con énfasis en humanidades –inglés-, egresada de la Universidad de Córdoba en el 2017 y el 14 de julio de 2022 expidió el Decreto 156 de 2022, por medio de la cual se efectuó mi nombramiento en provisionalidad en vacancia definitiva como docente en la planta global de cargos docentes de la Secretaria de Educación y Cultura del distrito de

mi nombramiento en provisionalidad en vacancia definitiva como docente en la planta global de cargos docentes de la Secretaria de Educación y Cultura del distrito de Riohacha, para laborar e n el nivel de básica secundaria en el área de inglés, en la Institución Educativa Chonkay.

Asimismo, indicó que la Secretaría de Educación del distrito de Riohacha, mediante Decreto 217 del 1° noviembre de 2023, expedido por la Alcaldía de Riohacha, da por terminado los nombramientos en provisionalidad en vacancia definitiva de varios docentes, incluyendo a la accionante, a pesar de su condición de docente enferma con disfonía y nódulos en las cuerdas vocales.

Alegó que, la decisión de desvincular a la actora fue tomada sin tener en cuenta el oficio de 25 de septiembre de 2023, radicado ante la Secretaría de Educación del distrito de Riohacha mediante la cual expuso su situación de enfermedad y solicitó su reubicación.

Relató que, el 17 de noviembre de 2023 presentó recurso de r eposición contra el Decreto 217 del 1° de noviembre de 2023, el cual fue considerado improcedente alegando que el acto administrativo de desvinculación de docentes era de carácter general y no procedía recurso alguno, según el artículo 75 de la ley 1437 de 2011.

1 Folio 298-308.Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01

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Indicó que, la Clínica General del Norte es la entidad médica que ha venido tratando

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Indicó que, la Clínica General del Norte es la entidad médica que ha venido tratando su enfermedad profesional de disfonía y nódulos en las cuerdas vocales a través de médicos especialistas en otorrinolaringología y con remisión a terapias e incapacidad a partir del 20 de septiembre de 2023 hasta el 17 de enero de 2024.

Aunado a ello, expuso que estas atenciones le fueron negadas debido a que está retirada del servicio educativo desconociendo que cuando ingresó al servicio educativo gozaba de plena salud y fue desvinculada con disfonía, enfermedad profesional establecida en el decreto 1655 de 2015.

Relató que, ante la situación de agudización de la enfermedad de disfonía, la entidad prestadora de servicio expidió incapacidad de 60 días a favor de la accionante.

Adicionalmente expuso que, a partir del 18 de diciembre de 2023, fue remitida a consulta de control dentro de tres meses y a salud ocupacional para valoración, situación que se vio suspendida por la desvinculación del servicio educativo y el retiro de la atención médica por la Fiduciaria La Previsora, entidad contratante de la Clínica General del Norte.

1.2. Pretensiones (fl . 01-02)

La parte actora a través de la acción constitucional de la referencia solicitó:

“1.Se tutele los derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad soci al, la dignidad humana, al trabajo, la integridad personal, el mínimo vital móvil y la estabilidad laboral reforzada, por encontrarme enferma de disfonía, nódulo en las

dignidad humana, al trabajo, la integridad personal, el mínimo vital móvil y la estabilidad laboral reforzada, por encontrarme enferma de disfonía, nódulo en las cuerdas vocales, enfermedad profesi onal de los docentes según el Decreto 1655 de 2015 y estar en tratamiento médico.

2. Se ordene el reintegro a la Institución Educativa Chonkay de la zona urbana de Riohacha, o se me reubique o traslade a otra institución educativa del distrito de

Riohacha.

3. Se ordene a la entidad prestadora de servicios, Clínica Riohacha, a prestarme los servicios médicos y ordenar los controles con los médicos especialistas en otorrinolaringólogo, examen de nasolaringoscopia y gastroenterólogo, ordenados antes de mi desvinculación del servicio educativo.

4. Se ordene el pago de todos los salarios, prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de mi desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado y así mismo ordene que se paguen los aportes al s istema general de seguridad social

(salud, pensión, riesgos laborales) desde el momento de mi desvinculación hasta cuando se produzca mi reintegro sin solución de continuidad .”

1.3. Sentencia d e primera instancia (fl. 298-308)

Mediante sentencia del 30 de abril de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, resolvió:

“Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Katty Inés Gómez German en contra de Distrito de Riohacha – secretaria de educación Distrital – Comisión Nacional del Servicio Civil – Nación – Ministerio de educación Nacional

“Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Katty Inés Gómez German en contra de Distrito de Riohacha – secretaria de educación Distrital – Comisión Nacional del Servicio Civil – Nación – Ministerio de educación Nacional de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01

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Segundo: Notificar la presente decisión a las partes por el medio más expedito, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de impugnación.

Tercero. Por secretaria, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho. De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para dicha impugnación. De igual modo, verifíquese que todas las actuaciones surtidas estén radicadas en Justicia Siglo XXI TYBA, desde su inicio hasta su definitivo archivo al que deberá procederse en su oportunidad legal.”

Como fundam ento de la anterior decisión, en primer térmi no, el a quo encontró acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa y por pasiva, toda vez que quien reclama la protección, tiene la capacidad para hacerlo por ser titular del derecho invocado siendo la parte demandada una autoridad públic a con capacidad para ser accionada a la luz del artículo 86 superior.

A su vez, señaló que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, como quiera

derecho invocado siendo la parte demandada una autoridad públic a con capacidad para ser accionada a la luz del artículo 86 superior.

A su vez, señaló que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, como quiera que, el 28 de noviembre de 2023 fue otorgada respuesta al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la accionante frente al decreto 217 de 2023 y la solicitud de amparo fue presentada el 16 de abril de 2024, es decir, transcurridos menos de 5 meses entre el hecho que generó la presunta amenaza y la presentación de la tutela.

Por su parte, en cuanto al requisito de subsidiariedad, señaló que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo previsto para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo tanto, existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la amparo constitucional.

Precisó que, el retiro de la actora del cargo en el que fue nombrada en provisionalidad no obedeció a su condición de salud, pues la entidad accionada desvinculó a la actora a través del decreto 217 de 2023, gracias a la llegada de las listas de elegibles con los nombres de quienes superaron el concurso de méritos y que debían ser nombradas en las plazas a las que aspiraron, por lo que tienen un mejor de recho respecto de quienes ocupaban el cargo en provisionalidad.

A su vez, afirmó que el acto administrativo contenido en el Decreto 217 de 2023 es susceptible de ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a

respecto de quienes ocupaban el cargo en provisionalidad.

A su vez, afirmó que el acto administrativo contenido en el Decreto 217 de 2023 es susceptible de ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del ejercicio de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no evidenció problema de salud alguno que impida ejercer el medio de control d e nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera, consideró que, la negativa de la entidad accionada a prestar los servicios de salud a la accionante no configura un perjuicio irremediable, pues la señora Kelly Gómez Germán se encuentra afiliada como cotizante en salud total E.P.S. bajo el régimen contributivo desde el 10 de febrero de 2024.

En ese sentido, concluyó que la accionante puede recibir atención médica y en ese sentido, no se acredita urgencia de medidas para prevenir una eventual afe ctación a su salud o que se encuentre en una situación de vulnerabilidad apremiante queAcción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01

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conlleve a sufrir un perjuicio irremediable que deba evitarse por medio de la acción de tutela.

Adicionalmente, señaló que la señora Kelly Gómez Germán no reporta personas a su cargo y tampoco pérdida de capacidad laboral, lo que impide concluir que su condición actual configure una situaci ón de urgencia, condición fáctica prevista para la configuración de la inminencia de un perjuicio irremediable.

1.4. De la impugnación (fl. 353-355)

actual configure una situaci ón de urgencia, condición fáctica prevista para la configuración de la inminencia de un perjuicio irremediable.

1.4. De la impugnación (fl. 353-355)

Inconforme con la anterior decisión, la accionada presentó impugnación mediante escrito del 7 de mayo de 2024, en el que solicitó revocar la sentencia del 30 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha y en su lugar, se declare el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Para fundamentar su pedido, la accionante expuso que la solicitud de reubicación es posible ten iendo en cuenta que las circulares del Ministerio de Educación orientaron que los docentes provisionales desvinculados fueran reubicados en plazas docentes después de vincular a aquellos docentes que ganaron el concurso de méritos y estuvieran en la lista de elegibles.

Indicó que, para la reubicación de los docentes provisionales se debe tener en cuenta el listado de retén social, en el que se solicita dicha reubicación atendiendo a la normatividad, jurisprudencias, conceptos y circulares del Ministerio d e Educación Nacional.

Expuso que, las plazas vacantes existentes después de los nombramientos de docentes de la lista de elegibles en el distrito de Riohacha o cualquier ente territorial certificado, se conforman con las plazas que venían ocupando docentes provisionales que concursaron y ganaron el concurso de méritos. Por último, señaló que el Departamento Administrativo de la Función Pública en el artículo 2.2.5.3.2. del concepto 242721 de 2023 define las orientaciones para la

provisionales que concursaron y ganaron el concurso de méritos. Por último, señaló que el Departamento Administrativo de la Función Pública en el artículo 2.2.5.3.2. del concepto 242721 de 2023 define las orientaciones para la provisión de los empleos de carrera.

II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia El Tribunal Administrativo de La Guajira, por virtud de los artículos 86 superior y 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente en primera instancia para resolver la solicitud de tutela de la referencia.

2.2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala decidir si confirma, revoca o modifica el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, y para ello se debe determinar si ¿es procedente o no la acción de tutela para reclamar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante en el escrito de tutela?

Solo de responderse afirmativamente el anterior cuestionamiento, deberá establecerse si en efecto ¿Las entidades accionadas vulneraron o no, los derechos fundamentales de la accionante por la inminente salida del cargo que ocupa en provisionalidad producto de la expedición del Decreto No. 0001 de 2024 “por medioAcción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01

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del cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad vacante definitiva a unos docentes de la planta de personal de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del distrito de Riohacha financiada con recursos del sistema general de participaciones -SGP ?

del cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad vacante definitiva a unos docentes de la planta de personal de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del distrito de Riohacha financiada con recursos del sistema general de participaciones -SGP ?

2.3. Tesis

Encontrándose procedente la acción de tutela de la referencia para estudiar de fondo las pretensiones de amparo, la tesis del tribunal consiste en afirmar que, muy a pesar de que la actora tiene la calidad de sujeto de especial protección ello per se no genera una permanencia indefinida en el cargo en provisionalidad que ocupa, dado que, la estabilidad que la cobija es relativa, y cede frente a los derechos de carrera de quienes superan un concurso de méritos, por lo que se revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar se negará el amparo constitucional deprecado.

2.4. Marco constitucional y jurisprudencial

2.4.1. Generalidades sobre la acción de tutela.

Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá “(…) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus der echos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).”

Es doctrina constitucional decantada que el amparo constitucional inmediato de

disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).”

Es doctrina constitucional decantada que el amparo constitucional inmediato de derechos fundamentales es subsidiario en cuanto sólo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judicial para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marc o del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable concreto y actual de derechos fundamentales vulnerados o amenazados, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección2. 2.4.2 Del acceso a los cargos públicos, la carrera administrativa y el concurso de méritos

La Constitución Política, en su artículo 12 5, establece el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo algunas excepciones como los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajos oficiales, y los demás qu e determine la ley. De igual manera, el artículo dispone que, (i) los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados a través de concurso público; (ii) el ingreso a los cargos de carrera y el

2 Sentencia T-275 de 2012, en esa misma línea y frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela

nombrados a través de concurso público; (ii) el ingreso a los cargos de carrera y el

2 Sentencia T-275 de 2012, en esa misma línea y frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos ver sentencia T-030 de 2015.Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01

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ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; (iii) el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por viol ación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en el Constitución o la ley, y por último, (iv) descarta la afiliación política como criterio determinante para el nombramiento, ascenso, remoción de un empleo de carrera. La Corte Constit ucional se ha referido a la anterior disposición normativa en los siguientes términos: “Así las cosas, según ha precisado esta Corte en anteriores oportunidades, el objetivo de esta disposición constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. De este modo, ha señalado la Corte, la carrera administrativa se convierte en el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo

se convierte en el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, el cual puede ser exigible frente a la A dministración como a los funcionarios públicos que se encuentran desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. Por esta razón, este Tribunal ha reiterado que existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales, en especial en cuanto a su vinculación y retiro: “(…) por una parte, los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso, impidiendo así el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. El acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa debe ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Con stitución, además de otros requisitos que determina la ley. Por otra parte, los funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del c ual se efectúe su desvinculación debe establecer únicamente las razones de la decisión, lo cual para este Tribunal Constitucional constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad.”3 Por su parte, la Ley 909 de 2004 define la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para

Por su parte, la Ley 909 de 2004 define la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el as censo al servicio público” . Así mismo, prevé que el concurso de méritos es el proceso de selección prevalente para el ingreso y ascenso en los cargos de carrera. La Corte Constitucional ha resaltado de uniforme que el concurso de méritos es un procedimient o complejo previamente reglado por la Administración, por medio del cual se “selecciona, entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público”. En este sentido, el concurso de méritos tiene como finalidad garantizar la “idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo, teniendo en cuenta la categoría del empleo y las necesidades de la entidad” y, al mismo tiempo, impedir

3 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander. Magistrado

Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN)

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que “prevalezca la arbitrariedad del nominador que, en lugar del mérito, favorezca

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que “prevalezca la arbitrariedad del nominador que, en lugar del mérito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables”.4

2.4.3 De la estabilidad reforzada de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa

El artículo 53 de la Constitución Política establece que uno de los principios mínimos de las relaciones laborales es el derecho que tiene todo trabajador a permanecer estable en su empleo, a menos de que exista una justa causa para su desvinculación o despido. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada”, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad5. En reciente jurisprudencia, la Corte Constitucional6 explicó que: Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 d e 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación

hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 d e 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez. Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad labora l, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia,

previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia,

4 Sentencia T-405/22 Expediente: T-8.765.444 Acción de tutela interpuesta por Rubén David Suárez Cañizares, quien actúa en nombre propio y como agente oficio de su hijo, Camilo, en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú y otros

Magistrada ponente: PAOLA AN DREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

5 Sentencia T -014 de 2019. 6 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander.

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN)

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quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en deb ilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo c aso, en la medida de las posibilidades, deben

nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo c aso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento ”. En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional”. En suma, el máximo ente de lo constitucional de nuestro país ha sentado como tesis pacifica que, la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de mé ritos. Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer e l cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público7.

2.4.4 Del derecho al acceso a cargos públicos y el derecho de los sujetos de

se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público7.

2.4.4 Del derecho al acceso a cargos públicos y el derecho de los sujetos de especial protección que ocupan cargos en provisionalidad

La Corte Constitucional se ha ocupado de dar solución al choque que existe entre el derecho de quien ocupa el primer lugar en l a lista de elegibles dentro de un concurso de méritos, y el derecho de un sujeto de especial protección que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, y para ello, ha explicado que: La Constitución y las leyes que regulan los regímenes e speciales de carrera permiten que las vacantes definitivas sean provistas en provisionalidad, mientras el proceso de selección para proveer el cargo en propiedad se lleva a cabo. En este sentido, es posible que los SEPC por razones de salud, embarazo o mat ernidad y pre -pensión, ocupen estos cargos en provisionalidad. En estos eventos, el posterior nombramiento en propiedad de las personas que surtieron el proceso de selección, se postularon para el cargo y ocuparon el primer puesto en la lista de elegibles, y la consecuente desvinculación del SEPC que ocupa el cargo en provisionalidad, puede producir una tensión entre dos grupos de principios constitucionales y derechos fundamentales: (i) el derecho de