TA GUA - 44-001-33-40-003-2016-00392-01-(27-11-2020)

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ

Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alba Leonor González Daza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAGExpediente No. 44-001-33-40-003-2016-00392-01

Instancia: Segunda Tema: Reliquidación de pensión de jubilación docenteIBL-.

ASUNTO

Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en fecha 25 de septiembre de 2019 por el juzgado tercero administra tivo del circuito de Riohacha (fl. 311-316) que negó a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1.1. Pretensiones (fl. 3-4)

La demandante, acudió ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , solicitando se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 362 de septiembre 11 de 2016 , debido a que al momento de liquidar la pensión no fueron incluidos todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la parte demandada a:

la pensión no fueron incluidos todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la parte demandada a: i) reliquidar la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada, calculo que deberá tener en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron servicio salario en dicho año de servicio, junto con los aumentos porcentuales legales establecido por el gobierno nacional, de igual forma, solicita se le condene a: i) pagar las diferencias de la mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión, ii) p agar los intereses en mora sobre las sumas adeudadas conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA, iii) darle estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone n los artículos 189 y 192 del CPACA y iv) condenarla en costas tal como lo dispone el artículo 168 del C.P.A.C.A.

1.2. Hechos (fl. 4-5)

Como supuestos fácticos de la demanda la parte actora indica:

Que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, Fiduprevisora S.A y Secretaría de Educación Departamental de La Guajira a través de la Resolución No. 362 de septiembre 11 deExpediente No. 44-001-33-40-003-2016-00392-01 2

2016 reconocieron a l a demandante pensión de jubilación, pero sin incluir en la

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2016 reconocieron a l a demandante pensión de jubilación, pero sin incluir en la liquidación todas las primas y demás factores salariales devengados en el año de consolidación del status pensional, lo que representa una suma superior dejada de reconocer.

Señala la normatividad que debe tenerse en cuenta para efecto de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes y con ello indica que la cuantía de la pensión equivale al 75% del promedio mensual de salarios percibidos durante el último año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

1.3 Sentencia de primera instancia (fl.137-143)

Mediante la sentencia apelada el a quo declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y FIDUPREVISORA S.A y como consecuencia negó las pretensiones de la demanda; finalmente, no impuso condena en costas.

Para sustentar su decisión, luego de evocar los antecedentes del proceso , el marco normativo y jurisprudencial aplicable en concordancia con el material probatorio allegado al expediente, di o por acreditado que la accionante fue vinculada como docente nacional desde el 20 de marzo de 1991 hasta el 5 de septiembre de 2012, razón por la cual, considera es beneficiaria del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, debido a que se encontraba vincul ada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Indicó que acorde a lo establecido en la Ley 33 de 1985 para tener derecho a la

1985, debido a que se encontraba vincul ada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Indicó que acorde a lo establecido en la Ley 33 de 1985 para tener derecho a la pensión de jubilación se debe acreditar 20 años de servicios continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad y los factores salariales que en virtud de lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 deben tenerse en cuenta para efectos pensionales son la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, d ominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sostuvo que la demandante adquirió el status pensional el 5 de mayo de 2012 y en el año de servicio inmediatamente anterior al estatus de pensionada, percibió: asignación básica, prima de antigüedad, prima de clima, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de normalista.

Argumentó que si bien el actor entre los años 201 1 y 201 2 devengó una prima o pago por antigüedad y prima semestral de bonificación , dichas prestaciones fueron reconocidas en contravía del orden constitucional, y en esa medida no se trata de un derecho adquirido, dado que el Consejo de Estado y el Tribunal Admin istrativo de La Guajira han señalado que los entes territoriales no tienen competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de sus empleados, pues es una atribución del legislador, y por tanto al haber sido creada la prima de antigüedad a través d e la ordenanza departamental 025 de 1983 y la prima semestral de bonificación mediante

régimen salarial y prestacional de sus empleados, pues es una atribución del legislador, y por tanto al haber sido creada la prima de antigüedad a través d e la ordenanza departamental 025 de 1983 y la prima semestral de bonificación mediante la ordenanza 040 de 1981 son ilegales.

Señaló que de acuerdo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, no es posible reliquidar la pensión de la actora en razón a que su estimación se sujetó a lo previsto en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, preceptoExpediente No. 44-001-33-40-003-2016-00392-01 3

que resulta aplicable por ser el régimen vigente para los docentes del sector público nacional en ese momento. Adujo que la posici ón del Consejo de Estado encontraba sustento en la garantía del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional.

1.4 Recurso de apelación (fl. 146-153)

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo, en el cual, luego de enlistar y exponer varias providencias proferidas por el Consejo de Estado relacionadas con la pensión de j ubilación docente, concluyó que acorde con las certificaciones de salario y factores salariale s devengados de fecha de estatus de jubilación de la docente, se encuentra acreditado que le descontaron aportes para la pensión sobre todos los factores salariales devengados a la fecha de adquirir la pensión de jubilación, por tal motivo solicita se teng a en cuenta para efectuar la liquidación pensional.

Finalmente, indica que de no ser liquidados todos los factores salariales, deben ser

adquirir la pensión de jubilación, por tal motivo solicita se teng a en cuenta para efectuar la liquidación pensional.

Finalmente, indica que de no ser liquidados todos los factores salariales, deben ser devueltos los aportes pensiónales efectuados sobre estos y de manera indexada.

1.5. Trámite de segunda instancia

Habiéndole correspondido el conocimiento del proceso al Despacho 001 del Tribunal (fl. 157-159), se procedió mediante auto adiado 6 de diciembre de 2019 a admitir la apelación, ordenando a su vez notificar personalmente al Ministerio Público y p or estado a las partes (fl. 160). Posteriormente, a través de auto de fecha 3 de enero de 2020 (fl. 168), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión dentro del término de 10 días siguientes a su notificación y al señor Agente del Ministerio Publico para que si a bien lo tenía presentara concepto de fondo. 1.5.1 Alegatos 1.5.1.1 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fl. 172-174 - rpte. 179-181). Luego de exponer el marco normativo y jurisprudencial frente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, concluyó que si bien los docentes no son beneficiarios del régimen de transición por tratarse de un régimen exceptuado, también lo es, que no es dable desconocer la interpretación jurisprudencial de la normatividad relativa a la liquidación de pensiones, pues tanto la constitución como la jurisprudencia coinciden en afirmar qu e la pensión debe guardar correspondencia con las cotizaciones

es dable desconocer la interpretación jurisprudencial de la normatividad relativa a la liquidación de pensiones, pues tanto la constitución como la jurisprudencia coinciden en afirmar qu e la pensión debe guardar correspondencia con las cotizaciones efectuadas por la demandante, debido a que ello constituye una regla de financiamiento que sin duda no desconoce derecho alguno, sino que asegura que se equilibre la carga entre las partes en virtud del principio de solidaridad. Acorde a lo anterior, sostiene que e l límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional tiene como fuente normativa la reforma constitucional introducida a través del act o legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la C.P. en cumplimiento de los principios de sostenibilidad financiera del sistema y de la solidaridad en la construcción del derecho pensional, por lo tanto, solicita no acceder a las pretensiones de la demanda.Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00392-01 4

1.5.1.2 Departamento de La Guajira (Fl. 175-176). Reitera que no tiene obligación de cancelar pensiones y mucho menos reliquidación pensional, pues acorde a lo dispuesto en Ley 992 de 1995 y su Decreto reglamentario 2380 de igual a nualidad se establecieron el procedimiento de estas prestaciones y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada del pago de las mismas. 1.5.2. Ministerio Público (fl. 190-196)

El señor Agente del Ministerio Público, luego de hacer un recuento de los antecedentes de la demanda, análisis del marco normativo y jurisprudencial de la

1.5.2. Ministerio Público (fl. 190-196)

El señor Agente del Ministerio Público, luego de hacer un recuento de los antecedentes de la demanda, análisis del marco normativo y jurisprudencial de la pensión de jubilación sector docente , así como del material probatorio allegado al expediente, emitió concepto de fondo solicitando se confirme la decisión de primera instancia, toda vez que, la actora no acreditó haber efectuado aportes para pensión sobre todos los factores salariales.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales.

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a pa rtir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia.

En virtud de lo prescrito en el artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer de los recursos de alzada interpuestos contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha. 2.3. Límite de la apelación

De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se tiene que la competencia funcional del Tribunal se atañe a desatar la inconformidad señalada por el apelante

De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se tiene que la competencia funcional del Tribunal se atañe a desatar la inconformidad señalada por el apelante frente a la decisión adoptada por el A quo, es decir que en principio los demás aspectos de la litis resueltos en primera instancia y que no son objeto de la alzada deben excluirse del debate de segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizado s por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa2.

1 “los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, (…)”. 2 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001 -2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de E stado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número

de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de E stado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número 50001233100019970609301 (21060)Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00392-01 5

2.4. Problema jurídico

Acorde con lo antes expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, y a efectos de determinar si debe confirmarse o revocarse la sentencia apelada, se plantea como problema jurídico ¿Tiene derecho la demandante a que se reliquide su pensión vitalicia de jubilación, tomando como base todos los factores salariales devengados como docente durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su status pensional ; o, en su defecto a que se le devuelvan los aportes pensiónales efectuados sobre factores salariales que no fueron ten idos en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación? 2.5. Tesis del tribunal

La tesis del Tribunal consiste en afirmar que acorde a las normas que rigen la situación pensional de la actora y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ -014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación de los doc entes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, y que se encuentran gobernados por el régimen de la Ley 33 de 1985, deben incluirse solo aquellos factores salariales que están previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes.

se encuentran gobernados por el régimen de la Ley 33 de 1985, deben incluirse solo aquellos factores salariales que están previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes. Finalmente, no le es dable en segunda instancia emitir pronunciamiento frente a la petición de la devolución de los aportes a pensión que indica el actor haber cotizado sobre factores que no fueron tenido en cuenta en la liquidación de la pensión, pues dicha pretensión no hace parte de las enlistadas en la demanda y sobre las cuales se realizó la fijación del litigio, por lo tanto, en prevalencia de la seguridad jurídica, debido proceso y principio de congruencia no es dable emitir un fallo extrapetita3. Lo anterior, en la forma en que seguidamente pasa a sustentarse. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial

La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 dispone : i) Que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, tienen derecho a una pensión gracia siempre que cumplan la totalidad de los requisitos que establece la ley; y ii) Que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y n acionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, tendrán derecho sólo a una pensión de jubilación bajo el régimen, que se entiende "general u ordinario" de pensionados del sector público nacional; para esa época, en dicho sector, aparece que el artículo 27 del Decreto 3135 del 26

requisitos de ley, tendrán derecho sólo a una pensión de jubilación bajo el régimen, que se entiende "general u ordinario" de pensionados del sector público nacional; para esa época, en dicho sector, aparece que el artículo 27 del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968, había sido derogado por el artículo 25 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 y dicha prestación estaba regulada en la precitada ley 33.

De otra parte, se entiende que esta clase de pensión, para los vinculados "antes" de estas fechas, aparece consagrada en el régimen pensional "general u ordinario" ya

3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B” Consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15) "El principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundam ental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencia s por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión"Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00392-01 6

sea de la Ley 6 de 1945, el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Ley 1045 de 1978

razones de tal omisión"Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00392-01 6

sea de la Ley 6 de 1945, el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Ley 1045 de 1978 o la Ley 33 de 1985, según las circunstancias.

A su turno, el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política, dispone:

“Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Por su parte la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: "Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...".

En esas condiciones, el régimen de seguridad social en materia de pensión ordinaria de jubilación regulado en la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el

En esas condiciones, el régimen de seguridad social en materia de pensión ordinaria de jubilación regulado en la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, razón por la cual dicha prestación sigue sometida al régimen legal anterior, contenido en la Ley 33 de 1985 e incluido su régimen de trans ición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1 ° del Acto Legislativo 1 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

Seguidamente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es del siguiente t enor literal:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley

la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y el parágrafo transitorio 1o del artículo 48 de la Constitución Política, el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizado s y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, la ley 33 de 1985, toda vez que la ley 100 de 1993, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social.

Así, se tendrá en cuenta que la Ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Ahora bien, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, establece:Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00392-01 7

“Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de c incuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”

En cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de

equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”

En cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, el artículo 3 ibídem, dispone: [...] "[la] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; domini cales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

Posteriormente, la Ley 62 de 1985 modificó parcialmente la Ley 33 y en el artículo 1 o dispuso:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja , ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcularlos aportes".

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que

liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcularlos aportes".

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema." Sin embargo, respecto a los factores salariales que deben constitui r el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha asumido diferentes criterios sobre el alcance del citado artículo 3 o de la Ley 33 de 1985; en algunas ocasiones consideró que al momento de liquidar la pensión debían i ncluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador 4; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes 5; luego expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma6. Tal disputa de criterios en esa alta Corporación, en relación con los factores salariales que debían en tenerse en cuenta al momento de liquidarse la pensión ordinaria de jubilación, se zanjó cuando se profirió la sentencia de unificació n adiada 4 de agosto de 2010 7 a través de la cual se puso de presente que los factores de

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion A, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000 -23-25-0002000-299001(4471 - 02), actor Jaime Flórez Aníbal. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, Consejero Ponente

01(4471 - 02), actor Jaime Flórez Aníbal. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000 -2325-000-200101579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000 -23-25-0002002-1284601(0640-08), actor: Emilio Páez Cristancho. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., adiada cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). - Radicación número: 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09),Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00392-01 8

salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la Ley 62 de 1985, al considerar que es tos no son taxativos, sino meramente enunciativos; no obstante dicha posición fue abandonada con la Sentencia de Unificación de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual el Consejo de Estado finalmente concluye que: "101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la

dos mil dieciocho (2018), mediante la cual el Consejo de Estado finalmente concluye que: "101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que confo rman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidarid ad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial’’, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base d e liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base."8 (Negrilla ajena al texto)

Finalmente, el Consejo de Estado en relación con la liquidación de la pensión de los docentes profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014 -CE-S2 -2009 de fecha 25 de abril de 2019 9, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue

docentes profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014 -CE-S2 -2009 de fecha 25 de abril de 2019 9, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia adiada 4 de agosto de 2010 10 y en la que también estudió si el precedente fijado en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG. En ese sentido, el Consejo de Estado a través de la sentencia adi