TA GUA - 44-001-33-40-003-2016-00700-01-(26-10-2022)

SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00700-01

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Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

RADICACIÓN:

MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-003-2016-00700-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELECTRICARIBE E.S. E.S.P.

DEMANDADA:

ASUNTO:

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

SENTENCIA MODIFICA/NOTIFICACIÓN POR AVISO

Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 p rocede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha.

I. ANTENCEDES

1.1. Pretensiones1 Electricaribe S.A. E.S.P a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente:

I. ANTENCEDES

1.1. Pretensiones1 Electricaribe S.A. E.S.P a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: 1. “Que se declaren nula las Resoluciones Nos. SSPD SSPD 20158200046065 y

SSPD SSPD 20158200281565.

2. Que se declare nula la sanción impuesta a ELECTRICAIRBE mediante

Resoluciones Nos. SSPD SSPD 20158200046065 y SSPD SSPD 20158200281565.

3. En subsidio de la pretensión anterior que se decrete el restablecimiento del derecho y consecuentemente se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar e l valor de la sanción contenido en el numeral 1 de la Resolución SSPD 20158200046065 y la Resolución SSPD 20158200281565, Únicamente en cuanto confirma este numeral.

4. Que se restablezca el d erecho y se restituya a ELECTRICARIBE el valor que esta se encuentr a obligada a pagar a título de sanción que asciende a $6.443.500 por concepto de capital.

5. Que se restablezca el derecho y consecuente se restituya a ELECTRICARIBE los intereses corrientes que se causen sobre las sumas pagadas por concepto de sanción.”

1 Fl. 4-5SIGCMA

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Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P

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1.2. Hechos2 De lo narrado en la demanda, se pueden extraer como relevantes los siguientes: Señala que el 11 de abril de 2013 , un usuario presentó recurso de reposición en subsidio apelación contra la decisión proferida por Electricaribe, de la cual se dio respuesta negativa el 15 de abril de 2013, es decir 3 días hábiles de interpuesto el recurso, por lo tanto, en términos de ley. Manifiesta que el día 16 de abril envió la citación para notificación personal, dentro de los 5 días siguientes a esta el usuario no concurrió a notificarse personalmente y el día 24 de abril de 2013 se expide la notificación por aviso la cual fue remitida a la empresa de correo certificado el día 25 de abril de 2013, conforme a lo dispuesto en la ley. Pone de presente que mediante resolución SSPD 20158200046065 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió, declarar la ocurrencia del Silencio Administrat ivo Positivo y sancionar a ELECTRICARIBE imponiendo multa de $6.443.500 , basándose en los argumentos de que Electricaribe no surtió de manera adecuada la notificación y tampoco lo prueba. Indica que Electricaribe cumplió con los requisitos para la notificación del acto administrativo,

argumentos de que Electricaribe no surtió de manera adecuada la notificación y tampoco lo prueba. Indica que Electricaribe cumplió con los requisitos para la notificación del acto administrativo, enviando oportunamente la citación para notificación personal y la notificación por aviso. Finalmente establece que Electricaribe está obligada a pagar la sanción impuesta ya que la misma se encuentra en firme. 1.3. Sentencia apelada.3 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de primera instancia del 9 de junio de 2022, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del artículo primero de la resolución N° SSPD 20158200046065 del 06 de mayo de 2015 “por medio de la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo” y la resolución N° SSPD 20158200281565 del 23 de diciembre de 2015, “Por la cual se resuelve un recurso de Reposición” confirmando la sanción impuesta a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., conforme lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar la sanción impuesta en las resoluciones declaradas nulas parcialmente, y en el evento de que la entidad demandante haya

2 Fl. 1-4 3 Fl. 222-235SIGCMA

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efectuado el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ORDENA la devolución del capital debidamente indexado.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Reconocer Personería judicial al abogado Jaime Alfonso Gallardo Silvera, identificado con la cedula de ciudadanía No.72.017.8956, portador de la tarjeta profesional Nº. 101.404, del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la SSPD, en el presente proceso QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y hechas las anotaciones de ley, archívese el expediente y cancélese su radicación, previo registro de SAMAI.”

Señala que la imposición de la sanción impuesta a Electricaribe se edifica en que la empresa demandante notificó de manera extemporánea la decisión adoptada, toda vez que, acorde con dispuesto en el artículo 69 del CPACA, la notificación por aviso debió enviarse el – 23 de

demandante notificó de manera extemporánea la decisión adoptada, toda vez que, acorde con dispuesto en el artículo 69 del CPACA, la notificación por aviso debió enviarse el – 23 de abril de 2013 y al haberlo realizado el 24 de abril de 2013 - se realizó por fuera de los términos de los 5 días hábiles posteriores que establece el orden jurídico para el envío de la citación para notificación personal.

Pone de presente que u na vez presentada la petición, queja o recurso por el suscriptor o usuario de la entidad o persona vigilada por la SSPD, la entidad prestadora tendrá los 15 días hábiles siguientes para expedir el acto administrativo resolviendo la solicitud, y que una vez expedida la respuesta, tendrá 5 días hábiles para enviar la citación para notificación personal, luego de remitida dicha citación, el usuario tendrá 5 días hábiles siguientes para notificarse personalmente, vencido ese término sin que comparezca, se habilitará la notificación a través de la remisión de un aviso, el cual deberá enviarse al usuario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 69 del CPACA, resaltando que dicha norma no fijó plazo para el envío.

Expone que el señor Eduardo Hinojosa Maestre en calidad de usuario del servicio público de energía, presentó el día 11 de abril de 2013, recu rso de reposición en subsidio de apelación contra la respuesta dada por la empresa, por diferencias en la facturación, la cual fue resuelta por parte de la sociedad Electricaribe S.A. E.S .P., el día 15 de abril de 2013, y que dentro del término legal de 5 d ías, se intentó la notificación personal al usuario, la cual fue enviada a

por parte de la sociedad Electricaribe S.A. E.S .P., el día 15 de abril de 2013, y que dentro del término legal de 5 d ías, se intentó la notificación personal al usuario, la cual fue enviada a través de correo certificado el 16 de abril de 20133 , expresando que el usuario tenía hasta el 23 de abril de 2013, para acercarse a la entidad a notificarse de la decisión, sin embargo, no lo hizo, por lo que se habilitó la notificación por aviso, la cual se expidió el día 24 del mismo mes y fue enviada mediante correo postal el día 26 de abril de la misma anualidad.SIGCMA

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Sostiene que la imposición de la sanción que pretende ejecut ar la Superintendencia de Servicios Públicos decae en el rigorismo que el legislador no le ha impuesto al artículo 69 ibidem, al carecer ésta de un término imperativo dentro del cual se deba enviar el aviso de notificación justo al sexto día de finalizado el término para la citación de la notificación personal, delimita las actuaciones de forma exegética que el legislador no impuso, tornándose la extremidad de la norma por parte de la Superintendencia, al exponer que el

notificación justo al sexto día de finalizado el término para la citación de la notificación personal, delimita las actuaciones de forma exegética que el legislador no impuso, tornándose la extremidad de la norma por parte de la Superintendencia, al exponer que el aviso debe enviarse al día siguiente de haber culminado el término concedido para ir a notificarse personalmente, confluyendo que esto podría erigirse en una pretermisión de términos si se tiene en cuenta que el interesado no conoce aún que la administración resolvió dentro del término oport uno su decisión, lo que resulta concluyente que sólo su conocimiento permite su oponibilidad.

Finalmente señala que se encuentra probado que Electricaribe S.A. E.S.P., notificó las decisiones tomadas bajo los postulados normativos, teniendo en cuenta lo t érminos dispuestos en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no siendo admisible, el argumento elevado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al esbozar que la notificación por aviso se efectúo por fuera del término legal otorgado para ello.

1.4. Recurso de apelación.4

La parte demandada disidente de la decisión, presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos:

Alega que en los comprobantes de entrega de notificación del correo especializado contratado para la respectiva labor, no se reúnen los requisitos a los que hace referencia la jurisprudencia, como lo son identificación de quien recibe y la fecha de recibido, hecho este que hace ineficaz la notificación y por lo tanto se configura el silencio administrativo positivo,

jurisprudencia, como lo son identificación de quien recibe y la fecha de recibido, hecho este que hace ineficaz la notificación y por lo tanto se configura el silencio administrativo positivo, puesto que no se prueba que se haya dado estricto cumplimiento a los procedimientos aplicables al respecto dentro del régimen de servicios públicos domiciliarios.

Manifiesta que la empresa prestadora realizó un procedimiento no ajustado a derecho, pues la notificación no se adelantó en legal forma, resaltando que un acto administrativo emitido por ellos nace a la vid a jurídica desde que se emite y por ende debe guardar y cumplir los parámetros de la notificación, y el no cumplimiento de ello da lugar a incurrir en una indebida notificación.

4 Fl. 244-256SIGCMA

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Pone de presente que el Honorable Consejo de Estado ha establecido que el artículo 69 sí contempla un término perentorio para él envió del aviso, a saber, una vez hayan transcurrido cinco días después de haberse enviado la citación para notificación personal, deberá enviarse el trámite subsidiario, es decir el aviso.

Acorde a lo anterior, indica que la norma señala expresamente “al cabo de” expresión que

cinco días después de haberse enviado la citación para notificación personal, deberá enviarse el trámite subsidiario, es decir el aviso.

Acorde a lo anterior, indica que la norma señala expresamente “al cabo de” expresión que de acuerdo con el diccionario de la real academia de la lengua española significa: “Después de”, entonces debe entenderse que transcurridos cinco días del envío de la citación para que el interesado concurra para llevar a cabo la notificación personal sin que se haya presentado, esto es llegado el día sexto contado a partir del primer día del envío de la citación.

Alude que con el fallo de primera instancia se deja la puerta abierta para que las empresas prestadoras notifiquen por aviso a los usuarios, cuando no hayan podido notificarse de manera personal en cualquier fecha, no importando lo consagrado en el artículo 69 CPACA, al cabo de los (5) cinco días, es decir al día sexto, o en cualquier momento, alegando que no puede hablarse de un término “no mayor a cinco (5) días” para enviar el aviso luego de vencido los cinco días del envío de la citación para notificación personal, porque el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, aunque tácitamente no enuncie que debe ser el día sexto el envío del aviso, de ella sí puede deducirse que, una vez vencido los cinco días, al cabo de estos deberá enviarse el aviso.

Finalmente concluye que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aplica una interpretación restrictiva y garantista de los intereses de los usuarios a quienes por mandato constitucional se les debe asegurar la efectivización de los servicios públicos, como imperativo de la esencia de nuestro Estado Social de Derecho.

1.5. Concepto del Ministerio Público5

constitucional se les debe asegurar la efectivización de los servicios públicos, como imperativo de la esencia de nuestro Estado Social de Derecho.

1.5. Concepto del Ministerio Público5

La señora Agente delegada del Ministerio Público emite concepto desfavorable al recurso de apelación de conformidad con los siguientes argumentos:

Expresa que está acredita que el señor Eduardo Hinojosa Maestre elevó solicitud ver bal a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P sobre exceso de consumo en el mes de maro de 2013 , contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el 11 de abril de 2013, dentro de la reclamación radicada bajo el No. RE9330201300708, e l cual fue resu elto el 15 de abril de 2013 consecutivo No. 1858102. Alude que la respuesta dada por ELECTRICARIBE se hizo

5 Fl. 287-298SIGCMA

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dentro del término de ley, es decir, el previsto en el artículo 1584 de la ley 142 de 1998, ello en razón a que los 15 días para darle respuesta de fondo aún no habían vencido.

dentro del término de ley, es decir, el previsto en el artículo 1584 de la ley 142 de 1998, ello en razón a que los 15 días para darle respuesta de fondo aún no habían vencido.

Pone de presente que en el proceso se encuentra consecutivo No. 1858102 del 15 de abril de 2013 dirigido al usuario para que concurra a recibir notificación personal de la respuesta al recurso de reposición y obra la constancia de envío a través de la empresa 472 del 16-04-2013 con constancia de recibido 17-04-20135, todo ello conforme lo dispuesto en el artículo 68 de la ley 1437 de 2011.

Señala que la parte actora cumplió con lo reglado en el artículo 69 de la ley 1437 de 2011, pues, al no poderse realizar la notificación de manera pe rsonal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta debe hacerse por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, acompañado d e copia íntegra del acto administrativo , por lo que concluye que no le asiste razón al recurrente, dado, que lo que se evidencia es que la notificación por aviso se surtió dentro de los términos de ley, en consecuencia, no se configuró el silencio administrativo positivo.

1.6. Control de legalidad.

Control de Legalidad. El Despacho al verificar el control de legalidad observa que en el auto de fecha 4 de octubre de 2022 se indicó que se admitía el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, siendo que el recurso de apelación es presentado por la entidad

de fecha 4 de octubre de 2022 se indicó que se admitía el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, siendo que el recurso de apelación es presentado por la entidad demandada, no obstante a lo anterior, se considera que tal irregularidad no invalida lo actuado, pues se entiende que obedeció a un error de transcripción. Dilucidado lo anterior, no se encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirma la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

2.1. Problema Jurídico. De acuerdo con lo expuesto, teniendo en consideración el recurso de apelación promovidoSIGCMA

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por la parte demandada, el problema jurídico se centra en determinar si se debe confirmar , revocar o modificar la sentencia de fecha 9 de junio de 2022, por lo que se debe determinar lo siguiente:

por la parte demandada, el problema jurídico se centra en determinar si se debe confirmar , revocar o modificar la sentencia de fecha 9 de junio de 2022, por lo que se debe determinar lo siguiente: ¿Si la notificación por aviso realizada por ELECTRICARIBE a la usuaria, desconoció el término dispuesto en el artículo 69 del CPACA, al haber enviado la notificación por aviso el 2 do día siguiente a la finalización del término de 5 días desde el envío de la citación para que concurriera a notificarse personalmente? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

La Constitución Política en su artículo 29 dispone que el debido proceso se apli cará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Honorable Corte Constitucional sobre ha definido al debido proceso administrativo como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. Del silencio administrativo positivo e n materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio.

Reitera6 el Tribunal que de conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 – CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo

sancionatorio.

Reitera6 el Tribunal que de conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 – CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.

Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta

6 Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares, Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira M.P.: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ, sentencia del 17 de junio 2021. Medio de control: Radicación Expediente No. 44 -001-33-40-001-2017-00113-01. M.P. Hirina Del Rosario Meza Rhénals, sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicado 44-001-33-40-001-2017-00014-01.SIGCMA

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se presume que la administración deniega lo pedido -efecto que por regla general, se aplica- , o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.

Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que, pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.

Esta normativa legal fue subrogada posteriormente p or el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios

prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá so licitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

ParágrafoPara los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”

A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos enSIGCMA

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tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD3 – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, Radicación número: 11001-03-24-0002013-00159-00 -. En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que

tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.

En ese sentido, han de darse estos supuestos:

tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.

En ese sentido, han de darse estos supuestos:

 Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y;

 ▪ Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconoc ido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.

Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales.

Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que laSIGCMA

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notificación de la decisión sobre un recurso