TA GUA - 44-001-33-40-003-2016-00854-01-(25-05-2023)

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RELATORÍA

AUTO PARA MEJOR PROVEER – Facultad oficiosa del jue z / SOLICITUD DE

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedente

Acorde con lo anterior, queda claro que la prueba decretada de oficio por la auto ridad judicial bajo la modalidad de mejor proveer atañe al poder de instrucción del operador jurídico en su labor de administrar justicia, pero de manera excepcional, pues el mismo tiene por objeto únicamente propender a esclarecer puntos oscuros o difu sos de la contienda, dado que con ella no está llamado a suplir la incuria del interesado en probar los supuestos fácticos de su interés. Así las cosas, se advierte que la petición de la parte actora no se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico e xpuesto, toda vez que la prueba a que alude en su escrito es potestativa de la autoridad judicial.

FUENTE FORMAL: Artículo 213 del CPACA. Consejo de Estado, sentencia del nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) radicación número: 41001-23-33-000-201600080-01.

AUTO PARA MEJOR PROVEER – Esclarecer puntos oscuros / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL DE DOCENTE – Certificación factores salariales

No obstante, encontrándose el expediente al despacho a fin de resolver la litis en esta instancia en el asunto de la referencia, se evidencia acorde con lo establecido en el artículo 213 del CPACA la existencia en el sub lite de punto oscuro o difuso que debe esclarecerse previo a emitir la sentencia. (…) En ese sentido, advierte el tribunal que el factor devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición del

artículo 213 del CPACA la existencia en el sub lite de punto oscuro o difuso que debe esclarecerse previo a emitir la sentencia. (…) En ese sentido, advierte el tribunal que el factor devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional que se encuentra enlistado en la ley y que no fue incluido en el IBL pensional, es el pago de antigüedad en el entendido que se trata del factor que la ley denomina prima de antigüedad. ( …) En virtud de lo anterior, con el propósito de esclarecer el punto oscuro o difuso detectado y más aún por tratarse el presente caso de un asunto laboral, que para interpretación goza de la aplicación del principio “in dubio pro operario”, es menester ejercer la facultad oficiosa contemplada en el inciso segundo del artículo 213 del C.P.C.A garantizando además con ello el principio de eficacia y de tutela judicial efectiva.

FUENTE FORMAL: Artículo 213 del CPACA.SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez

Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veinticinco ( 25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Segrith Ospino González1

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Municipio de Riohacha2 – Secretaría de

Demandante: Segrith Ospino González1

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Municipio de Riohacha2 – Secretaría de

Educación. Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00854-01

Instancia: Segunda.

Tema: Mejor proveer.

ASUNTO

Ha venido el proceso de la referencia al despacho ponente a efecto de resolver la litis en segunda instancia, sin embargo se advierte que durante el término de ejecutoria del auto adiado octubre 21 de 2022, por medio del cual se admitió el recurso de apelación, la parte accionante presentó escrito a través del cual solicita al tribunal se ordene prueba de mejor proveer, por lo que se procede a resolver lo que en derecho corresponda previas las siguientes CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, las partes cuentan expresamente con oportunidades probatorias en primera como en segunda instancia, refiriendo el legislador frente a la segunda, que es procedente siempre y cuando se solicite dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación de sentencia y se decretarán únicamente cuando se presenten los casos enlistados en dicho artículo. Ahora, el artículo 213 ibídem, dispone: “ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar

para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ej ecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas,

1 Ver folio 36 2 Hoy Distrito Especial, Turístico y Cultural.Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00854-01 2

según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.” Acorde con lo anterior, nótese que el legislador estableció las oportunidades probatorias con las que cuentan tanto las partes de la litis como la autoridad judicial – unipersonal o colegiadopara que esta última las decrete a petición de parte o de oficio. En ese sentido, al revisar el escrito de la parte actora por medio del cual solicita el decreto y práctica de prueba en segunda instancia, se observa que esta se refiere a “prueba de mejor proveer”. Sobre el llamado auto de mejor proveer, el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia ha indicado: “Como se observa, de la trascripción normativa, dentro de las pruebas de oficio, existen dos modalidades perfectamente definidas, a saber: (…)

jurisprudencia ha indicado: “Como se observa, de la trascripción normativa, dentro de las pruebas de oficio, existen dos modalidades perfectamente definidas, a saber: (…) -La segunda modalidad, única y propia del llamado auto de mejor proveer, mediante la cual se resalta en grado sumo, el poder de instrucción del operador jurídico en su labor de administrar justicia, pero de manera excepcional , por cuanto conform e a la norma pretranscrita, implica que las etapas procesales probatorias para la postulación de las partes -que incluye a la facultad oficiosa propiamente dicha - ya han sido superadas y finiquitadas, toda vez que el proceso se encuentra entre las etapas d e alegaciones de conclusión -que ya han sido escuchados o presentadosy la de antes de dictar sentencia. Ha de recordarse que este auto está sometido al arbitrio del juez pues hace parte de su poder instructivo facultativo, en contraste con el impositivo que propende por el esclarecimiento de la verdad dentro de las instancias y bajo el iter de la facultad instructiva propiamente dicha -no en la excepcional que se analiza -. Por eso, ante hecho o supuesto fáctico no planteado, no probado o inexistente, lo procedente es negar las súplicas de la demanda, porque con el auto de mejor proveer no se puede pretender integrar o completar el acervo probatorio. Ahora bien, desde el punto de vista sustancial, el propósito de esclarecimiento de la verdad que acompaña la motivación de las pruebas de oficio propiamente dichas, es diferente a la que se puede desplegar mediante el auto de mejor proveer, que únicamente propende a esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. (…).”3

que acompaña la motivación de las pruebas de oficio propiamente dichas, es diferente a la que se puede desplegar mediante el auto de mejor proveer, que únicamente propende a esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. (…).”3 Acorde con lo anterior, queda claro que la prueba decretada de oficio por la autoridad judicial bajo la modalidad de mejor proveer atañe al poder de instrucción del operador jurídico en su labor de administrar justicia, pero de manera excepcional, pues el mismo tiene por objeto únicamente propender a esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, dado que con ella no está llamado a suplir la incuria del interesado en probar los supuestos fácticos de su interés. Así las cosas, se advierte que la petición de la parte actora no se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico expuesto, toda vez que la prueba que alude en su escrito es potestativa de la autoridad judicial. No obstante, encontrándose el expediente al despacho a fin de resolver la liti s en esta instancia en el asunto de la referencia, se evidencia acorde con lo establecido

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) radicación número: 41001-23-33-000-2016-00080-01.Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00854-01 3

en el artículo 213 del CPACA la existencia en el sub lite de punto oscuro o difuso que debe esclarecerse previo a emitir la sentencia. Lo anterior en razón a que a tr avés del medio de control de la referencia, el señor

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en el artículo 213 del CPACA la existencia en el sub lite de punto oscuro o difuso que debe esclarecerse previo a emitir la sentencia. Lo anterior en razón a que a tr avés del medio de control de la referencia, el señor Segrith Ospino González expone que por medio de la Resolución No. 129 de 20144, la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la secretaria de educación de Riohacha reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación pero si tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status pensional. En ese sentido, pretende obtener la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía del 75% con inclusión de todos los factores salariales percibidos por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionad o, bajo las consideraciones de la sentencia de unificación profe rida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del expediente con radicado interno 01122009-2010. No obstante, el Tribunal advierte que en sub lite no resulta aplicable la sentencia bajo la cual la parte actora sustenta las pretensiones de la demanda, toda vez que la tesis en ella expuesta se encuentra re valuada con la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 , proferida por el Consejo de Estado, cuyas reglas y subreglas resultan de imperativa aplicación en el sub lite, por tanto los factores que deben tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con la Ley 62 de 1985, son sólo aquellos sobre los que se

Estado, cuyas reglas y subreglas resultan de imperativa aplicación en el sub lite, por tanto los factores que deben tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con la Ley 62 de 1985, son sólo aquellos sobre los que se efectuaron los aportes y que se encuentran enlistados en dicha norma , esto es: asign ación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Ahora, revisado el expediente se encuentra el siguiente material probatorio:

• Resolución Nº 129 de 2014, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del actor. (Fl.25-28)

• Certificado de salarios devengados por la actora. (Fl.34-35) - Certificado de historial laboral de l actor , expedido por el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. (Fl.29-33)

De dichos documentos sólo es posible tener acreditado que el actor, fue vinculado como docente nacional y prestó sus servicios por más de veinte años, adquiriendo su status pensional el 19 de julio de 2012, motivo por el cual la entidad accionada le reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación a través de la Resolución N. 129 de 2014 , de la cual se advierte que los factores que sirvieron como base de liquidación fue ron: la asignación básica , prima de vacaciones y asignación adicional.

4 Ver folios 25 al 28Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00854-01

liquidación fue ron: la asignación básica , prima de vacaciones y asignación adicional.

4 Ver folios 25 al 28Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00854-01 4

De igual forma, se acredita que los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional del actor, este es, 19 de julio de 2011 al 19 de julio de 2012 , fueron: asignación adicional coordinador 20%, asignación básica, pago de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones , p rima semestral de bonificación.

No obstante, como en el sub examine se deben atender las reglas y subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CES2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, se reitera que los factores que deben tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, son sólo aquellos sobre los que se efectuaron los aportes y que se encontraran enlistados en la ley.

En ese sentido, advierte el tribunal que el factor devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional que se encuentra enlistado en la ley y que no fue incluido en el IBL pensional, es el pago de antigüedad en el entendido que se trata de l factor que la ley denomina prima de antigüedad.

Así las cosas, precisa el tribunal la existencia de un punto oscuro o difuso para aplicar en el sub lite lo dispuesto por el alto tribunal de lo contencioso administrativo a través de la sentencia de unificación en mención, toda vez que en el expediente no se observa documento alguno que permita tener certeza si sobre el factor pago

aplicar en el sub lite lo dispuesto por el alto tribunal de lo contencioso administrativo a través de la sentencia de unificación en mención, toda vez que en el expediente no se observa documento alguno que permita tener certeza si sobre el factor pago de antigüedad se realizaron los aportes de ley para pensión

Lo anterior imposibilita establecer con meridiana claridad uno de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para que sea procedente la inclusión de l factor salarial pago y/o prima de antigüedad en el IBL.

En virtud de lo anterior, con el propósito de esclarecer el punto oscuro o difuso detectado y más aún por tratarse el presente caso de un asunto laboral, que para interpretación goza de la aplicación del principio “in dubio pro operario”, es menester ejercer la facultad oficiosa contemplada en el inci so segundo del artículo 213 del C.P.C.A5 garantizando además con ello el principio de eficacia y de tutela judicial efectiva. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, DISPONE: PRIMERO. - Por secretaría ofíciese a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Distrito de Riohacha – Secretaría de Educación y Cultura Distrital de Riohacha , para que en el término de cinco (5) días contados a partir del recibido del oficio, certifique: sí el factor salarial pago y/o prima de antigüedad devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status de pensionad o que se

el término de cinco (5) días contados a partir del recibido del oficio, certifique: sí el factor salarial pago y/o prima de antigüedad devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status de pensionad o que se

5 Art. 213 del C.P.A.C.A: … Además, oídas las alegaciones el Juez o sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días.Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00854-01 5

encuentra enlistado en el certificado de salario, visible a folios 34-35 del expediente se realizaron aportes al sistema de seguridad social para pensión docente.

SEGUNDO. - Las partes podrán dar aplicación al artículo 213 del CPACA que dispone que "En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete." TERCERO. Por secretaría del tribunal, se advierte que dicho certificado debe ser remitido al correo habilitado - indicarlo en el oficio - dentro de los cinco (05) días siguientes al recibido del necesario oficio, ad emás, una vez vencido el plazo y allegado el documento requerido, sin necesidad de nuevo auto, se pondrá a disposición de las partes y del ministerio público por el término de cinco (5) días

siguientes al recibido del necesario oficio, ad emás, una vez vencido el plazo y allegado el documento requerido, sin necesidad de nuevo auto, se pondrá a disposición de las partes y del ministerio público por el término de cinco (5) días para garantizar su contradicción. De dicho traslado, la secretarí a dejará expresa constancia en el expediente. De igual forma, sin necesidad de nuevo auto, en el evento en que, vencido el plazo de 5 días para que se allegue el documento, la entidad oficiada no lo haya aportado, requiérase por segunda y última vez, el cumplimiento de lo ordenado.

CUARTO: Realizar la anotación correspondiente en el Sistema SAMAI y u na vez cumplido lo anterior, pase inmediatamente al Despacho, a fin de proceder a emitir decisión de segunda instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión reali zada conforme a la convocatoria.

CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ

Magistrada

MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS

Magistrada Magistrada

Hoja de firmas auto de mejor proveer proferido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por el señor Segrith Ospino González, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Distrito de Riohacha – Secretaría de Educación Departamental, expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00854-01

Firmado Por:

Secretaría de Educación Departamental, expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00854-01

Firmado Por: Carmen Cecilia Plata JimenezMagistrado

Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira

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