TA GUA - 44-001-33-40-003-2016-00860-01-(25-05-2023)

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RELATORÍA

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL DE DOCENTE – Aplicación reglas de unificación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – Beneficiario régimen de transición ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES – Aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones / FACTOR SALARIAL – Primas de vacaciones, normal, navidad, clima y alimentación

(…) de la Ley 62 de 1985 y las demás normas aplicables al régimen al que pertenece la demandante, se extrae que expresamente están dispuestos los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, que para el caso concreto son: la asignación básica mensual, prima de antigüedad y prima de bonificación (designada en la ley como bonificación por servicios prestados). En tal razón, resulta improcedente, que las primas de vacaciones, normal, de navidad, clima y de alimentación sean incluidas en la liquidación a la que aspira la demandante.

FUENTE FORMAL: Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ -014 -CE-S22019, de fecha 25 de abril de 2019. Ley 62 de 1985.

PRUEBA DE OFICIO – Auto para mejor proveer / O PORTUNIDADES PROBATORIAS – Carga de la parte demandante / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Causales de procedencia / AUTO PARA MEJOR PROVEER – Facultad oficiosa del juez

(…) debe el tribunal precisar que resultaba inane decretar prueba de oficio por medio de auto de mejor proveer, como lo pretendía la parte actora, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, las partes cuentan expresamente con

(…) debe el tribunal precisar que resultaba inane decretar prueba de oficio por medio de auto de mejor proveer, como lo pretendía la parte actora, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, las partes cuentan expresamente con oportunidades probator ias en primera como en segunda instancia, refiriendo el legislador frente a la segunda, que es procedente siempre y cuando se solicite dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación de sentencia y se decretaran únicamente cuando se pr esenten los casos enlistados en dicho artículo. (…) Así las cosas, se advierte que la petición de la parte actora no se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico expuesto, toda vez que la prueba que alude en su escrito es potestativa de la autoridad judicial.

FUENTE FORMAL: Art. 213 CP ACA. Consejo de Estado, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicación número: 41001-23-33-000-2016-00080-01.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Ausencia de causación

En virtud de lo anterior, habría lugar a condenar a la parte demandada en costas como apelante vencido, sin embargo, aplicando el criterio objetivo -valorativo, atendiendo la finalidad de dicha condena que es satisfacer los gastos efectivamente causados y en guarda de los principios de prevalencia de lo sustancial, equidad y razonabilidad, no se le impondrá tal carga, al no advertirse que en la instancia se hubi eren causado y acreditado gastos procesales o expensas que deba el recurrente compensarle a la parte contraria.

le impondrá tal carga, al no advertirse que en la instancia se hubi eren causado y acreditado gastos procesales o expensas que deba el recurrente compensarle a la parte contraria.

FUENTE FORMAL: Art. 188 CPACA. Numerales 1, 3 y 8 art. 365 CGP.SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez

Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Yolanda María Argote Ariño Demandado: Nación - ministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterioFiduprevisora S.A. y secretaría de educación de

La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00860-01

Instancia: Segunda.

Tema: Reliquidación de pensión docente.

ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el juzgado cuarto administrativo oral del circuito judicial de Riohacha, el veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. Hechos (fl. 4-5)

Riohacha, el veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. Hechos (fl. 4-5) La parte demandante, en síntesis, expone como supuestos fácticos de la demanda los siguientes: Señala que, al cumplir los requisitos de tiempo y edad en ejercicio de la docencia oficial, mediante la Resolución 175 de septiembre 30 de 2002, le fue reconocida la pensión de jubilación, sin tener en cuenta el valor total de todas las primas y demás factores salaria les devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status de pensionada.

Aduce que para efectos de la liquidación pensional de docentes se debe tener en cuenta que la cuantía de la pensión equivale al 75% del promedio mensual de salarios percibidos durante el último año de servicio s en el que adquirió el status de pensionada. Precisa que si se continúa pagando la pensión en la cuantía que se viene haciendo, se le estaría irrogado perjuicios ante la disminución de sus ingresos y patrimonio. 1.2. Pretensiones (fl.3-4). De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando:Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00860-01 Página 2 de 15

Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones Nos.002 de enero 8 de 2002, por la cual se le reconoció la pensión de jubilación, 175 de septiembre 30 de 2002, por

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Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones Nos.002 de enero 8 de 2002, por la cual se le reconoció la pensión de jubilación, 175 de septiembre 30 de 2002, por medio de la cual se aclara la primera resolución y 336 de 30 de septiembre de 2011, a través de la cual se reconoce y ordena el pago de un ajuste pensional. Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte accionada a reliquidar la pensión vitalicia de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al en que adquirió el status pensional, incrementando la mesada inicial. De igual forma, solicita que se condene a la parte accionada a liquidar y pagarle las diferencias de dinero s obre las mesadas o retroactivo pensional generadas por la reliquidación de la pensión de jubilación, como consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales, desde la fecha en que se adquirió el status pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en la nómina del nuevo valor de la pensión que se llegare a reconocer. Depreca se ordene el reconocimiento y pago de la indexación como los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, dar estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.C.A y se condene en costas a la parte accionada. 1.3. La sentencia apelada (fl. 307-322) A través de la sentencia objeto de alzada, el a quo resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación

parte accionada. 1.3. La sentencia apelada (fl. 307-322) A través de la sentencia objeto de alzada, el a quo resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de La Guajira – secretaría de educación, y, en consecuencia, téngaseles por desvinculados de la presente causa.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Yolanda María Argote Ariño, contra la nación - ministerio de educación nacionalfondo nacional de prestaciones sociales del magisterioFiduprevisora S.A. y el departamento de La Guajira - secretaría de educación departamental, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

(…)”

A la anterior decisión arribó el a quo, al considerar luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, que en el presente caso se encontraba demostrado que la actora prestó sus servicios como docente al servicio del departamento de La Guajira desde el 16 de agosto de 1966, – así consta en la resolución de reajuste pensionaly que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 y que por tanto el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985. Sostiene que de acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019,

el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985. Sostiene que de acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, de fecha 25 de abril de 2019, para el ingreso base de liquidación de la pensión deRadicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00860-01 Página 3 de 15

jubilación de la actora, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de l a ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominica les y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Aduce que luego de comp arar los factores incluidos en el IBL pensional con los enlistados en la Ley 62 de 1985, concluyó que solo aparecen enlistados en la ley como a tener en cuenta para establecer el IBL siempre que hubieren sido materia de aportes, la asignación básica y la prima de antigüedad, lo que llevaría a concluir por un lado, que la actora tiene derecho a que estos dos últimos factores le sean incluidos en la liquidación de su pensión, sin embargo sí fueron tenidos en cuenta para calcular el IBL de la pensión que actualmente devenga. Precisó que la actora carece de derecho alguno a que otros conceptos como prima normal y prima de bonificación anual, le sean computados, pues si bien fueron

el IBL de la pensión que actualmente devenga. Precisó que la actora carece de derecho alguno a que otros conceptos como prima normal y prima de bonificación anual, le sean computados, pues si bien fueron certificados como devengados, los mismos, no aparecen enlistados en la ley ibidem, no obrando además en autos, prueba que acredite que sobre los mismos se h aya cotizado al SSS , indicando en todo caso, que aun demostrándose que de ella se hubiere hecho deducciones para la seguridad social, ese hecho solo permitiría tener por cumplido solo uno de los presupuestos de la dupla exigida. Señala que de la mano de los anteriores argumentos la solicitud probatoria realizada en la etapa de alegatos por la parte actora además de ser extemporánea la misma era innecesaria, toda vez que, de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus d e pensionado y sobre los cuales serviría la prueba de los aportes, sí fueron tenidos en cuenta por la demandada para establecer el IBL, esto es, asignación básica y prima de antigüedad, pues con relación a los demás, reiteró, no aparecían enlistados en la ley ibidem. Resaltó que aun cuando en la base de liquidación incluyeron factores que no están previsto en la ley 62 de 1985, como lo son la prima vacacional, prima de navidad, prima de bonificación y prima clima , consideró que no podían ser objeto de pronunciamiento, teniendo en cuenta que se trata de un asunto que involucra derechos fundamentales de tipo laboral y, que hacerlo no solo desbordaría la competencia material, sino que desconocería el debido proceso, y el derecho de audiencia de la parte actora. Por ello, indicó que es de competencia de la demandada,

derechos fundamentales de tipo laboral y, que hacerlo no solo desbordaría la competencia material, sino que desconocería el debido proceso, y el derecho de audiencia de la parte actora. Por ello, indicó que es de competencia de la demandada, en sede administrativa, adoptar las medidas que legalmente correspondan o acudir a esta jurisdicción si fuere del caso, en guarda de los principios de legalidad y respeto del patrimonio público. Por otra parte, respecto a la situación jurídica de l departamento de La Guajira – secretaría de educación, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que acorde con el ordenamiento jurídico, corresponde a la nación-ministerio de educación nacional -fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, efectuar el p ago de las pensiones de los docentes afiliados, independientemente de la delegación que para trámites administrativos recaiga en la secretaría de educación territorial respectiva.Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00860-01 Página 4 de 15

1.4. El recurso de apelación (fl. 337-339) La parte actora, inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación a través del cual pretende se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar se ordene reliquidar la pensión con los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes de ley, tal como lo dispone el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S22019. Aduce que antes de proferirse la sentencia de primera instancia se debía tener claridad sobre cuáles factores salariales sirvieron de base para calcular los aportes y

de unificación SUJ-014-CE-S22019. Aduce que antes de proferirse la sentencia de primera instancia se debía tener claridad sobre cuáles factores salariales sirvieron de base para calcular los aportes y sobre cuáles efectivamente se realizaron descuentos para la pensión de jubilación. Alega que el “a quo para negar la inclusión de la prima de antigüedad afirma que es de carácter extralegal, y cita sentencias del Consejo de Estado entre otras la del Magistrado Ponente Alfonso Vargas radicado número 2378-12, donde se estudia una prima del concejo Distrital, se asume que debe ser de la ciudad de Bogotá, lo que no tiene correspondencia con el caso en estudio.” Indica que en casos de analogía fáctica al sub lite, e n el Consejo de Estado ha decretado pruebas para tener la valoración real de lo sucedido. Señala que contrario a expuesto por el a quo, la prima de bonificación si aparece en el listado que cita la Sentencia SU de 2019, cuya aplicación solicita se haga en su integridad al presente caso. 1.5. Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (fl 361). Seguidamente, a través de auto de fecha 21 de octubre 2022, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el

dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modi ficado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. La parte actora dentro del t érmino de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, presentó solicitud de pruebas en segunda instancia (fl 370 -373), por su parte, el extremo pasivo ni el minister io público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial de fecha 26 de enero de 2023 visible a folio 381.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebasRadicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00860-01

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legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por

2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3. Límite de la apelación De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se tiene que la competencia funcional del Tri bunal se atañe a desatar la inconformidad señalada por el apelante frente a la decisión adoptada por el ad quo, es decir que en principio los demás aspectos de la litis resueltos en primera instancia y que no son objeto de la alzada deben excluirse del debate de segunda instancia, sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En virtud de lo anterior, precisa la Sala al analizar el contenido de la al zada que en ella no se cuestiona n aspectos concretos de la sentencia de primera instancia, inclusive, presenta argumentos que nada tienen que ver con la argumentación de la providencia recurrida, como que la prima de antigüedad no se incluyó al ser un factor extra legal, lo que en estricto sentido, conllevaría a la imposibilidad de decidir de fondo el recurso al ser la apelación fallida, es decir, no cumplir los presupuestos procesales del recurso. Sin embargo, el tribunal dando prevalencia a lo sustancial sobre lo procedimental y para garantizar al recurrente el derecho constitucional a la doble instancia, dará solución a la alzada.

Sin embargo, el tribunal dando prevalencia a lo sustancial sobre lo procedimental y para garantizar al recurrente el derecho constitucional a la doble instancia, dará solución a la alzada. En ese sentido, la segunda instancia se limitará a desatar la alzada propuesta por la parte accionante de cara al derecho reclamado. 2.4 Problema jurídico Acorde con lo arriba expuesto y a efectos de determinar si debe confirmarse , modificarse o revocarse la sentencia apelada, se plantea n los siguientes problemas jurídicos: Corresponde al tribunal determinar ¿si a la actora le asiste o no el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución No. 002 de 200 2, aclarada por la Resolución 175 de 2002 y reliquidada a través de la Resolución 336 de septiembre 30 de 20 11, teniendo en cuenta para efectos del cómputo del IBL el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada?

Para dar solución al interrogante planteado, el Tribunal abordará (i) el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub judice, para seguidamente referirse al (ii) caso concreto.Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00860-01 Página 6 de 15

2.5. Tesis del tribunal La tesis del Tribunal consiste en afirmar que la sentencia de primera instancia se debe confirmar, toda vez que efectuado el control de legalidad sobre los actos administrativos acusados de cara al material probatorio allegado al expediente en concordancia con el ordenamiento jurídico apl icable al sub lite, se advierte que a la

confirmar, toda vez que efectuado el control de legalidad sobre los actos administrativos acusados de cara al material probatorio allegado al expediente en concordancia con el ordenamiento jurídico apl icable al sub lite, se advierte que a la actora no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada, pues contrario a lo expuesto por la apelante, no es cierto que en el IBL pensional no se incluyera n los factores de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, tal como se advierte del contenido de la resolución 336 de septiembre 30 de 2011. De igual forma, a la luz de la sentencia SUJ-014-CES2-2019, proferida por el honorable Consejo de Estado, los factores a incluir en el IBL de la prestación pensional, son únicamente aquellos que fueron percibidos por el docente en el último año de servicio anterior a adquirir el status pensional que se encuentren enlistado en la ley 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron aportes al sistema pensional.

2.6. Marco normativo y jurisprudencial Acorde con el ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente en aras de establecer el marco en mención, necesario es reiterar que el artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979, estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos docentes que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, Departamental, Distrital y Municipal. A tono con lo anterior, sea lo primero señalar que la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior,

1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la Ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003.

Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impu te presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado

normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impu te presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cua ndo se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado enRadicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00860-01 Página 7 de 15

jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con l o anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativ o o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), radicación número: 25000 -23-25-000-2006-07509-01(0112-09), actor: Luis Mario Velandia,

Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), radicación número: 25000 -23-25-000-2006-07509-01(0112-09), actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquida ción de las pensiones de jubilación, no eran única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no eran taxativos y solo enunciaban un principio general que debía concretarse para garantizar los principios de igualdad mater ial, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), modificó dicho criterio y frente a tal interpretación dijo:

“101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las exp resiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y

devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las exp resiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”

Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, en la que expresamente se apartó de la tesis adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), radicación número: 25000 -23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si elRadicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00860-01 Página 8 de 15

precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG. En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse

dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG. En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó:

“(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”

Y fijó la Corporación la siguiente regla:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cu