TA GUA - 44-001-33-40-003-2016-00982-01-(26-08-2022)

SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Rad. 44-001-33-40-003-2016-00982-01 Página 1 de 16

Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiséis de agosto de dos mil veintidós.

RADICACIÓN:

MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-003-2016-00982-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELECTRICARIBE E.S. E.S.P

DEMANDADA:

ASUNTO:

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

SENTENCIA REVOCA/NOTIFICACIÓN POR AVISO

Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 1531 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2, contra la sentencia anticipada de fecha 27 de agosto de 2020, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha.

I. ANTECEDENTES

1.1. Las pretensiones3 Electricaribe S.A. E.S.P a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

1.1. Las pretensiones3 Electricaribe S.A. E.S.P a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente:

“ 1. Que se declare la nulidad del artículo 1 de la Resolución SSPD 20158200262965 y la Resolución SSPD - 20168200072605 Únicamente en cuanto confirma el artículo 1 de la Resolución SSPD -20158200262965.

2. Que título de restablecimiento del derecho se ordene a la a SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS pagar a ELECTRICARIBE el valor de $6.443.500 más los intereses causados en la fecha del pago.

1 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2 Fl. 181-184 del cuaderno de segunda instancia 3 Fl. 7-8.SIGCMA

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Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Ejecutiva de Administración judicial Rad. 44-001-33-40-003-2016-00982-01

Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Ejecutiva de Administración judicial Rad. 44-001-33-40-003-2016-00982-01

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3. En subsidio de la pretensión anterior que a título de restablecimiento del derecho se declare que E LECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD 20158200262965 20168200072605 y confirmada mediante la Resolución SSPD.

Hechos4. En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes:

Señala que el día 12 de noviembre de 2013, el señor Luis Alonso Meriño presentó petición ante ELECTRICARIBE , la cual fue resuelta de forma favorable el 20 de noviembre, y el 21 de noviembre del mismo año envío citación de notificación personal, no obstante, dentro de los 5 días siguientes el usuario no acudió a la empresa a notificarse personalmente, por lo que, conforme con el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, el día 29 de noviembre de 2013 se elaboró la notificación por aviso, insertándolo al correo el 3 de noviembre de esa anualidad.

Expresa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la resolución SSPD20158200262965 declaró la ocurrencia del silencio admi nistrativo positivo imponiendo una multa de $6.443.500 , agrega que interpuso recurso de reposición contra dicho acto administrativo, sin embargo, fue confirmada por medio de Resolución SSPD20168200072605.

positivo imponiendo una multa de $6.443.500 , agrega que interpuso recurso de reposición contra dicho acto administrativo, sin embargo, fue confirmada por medio de Resolución SSPD20168200072605. 1.3. Sentencia apelada 5.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia anticipada de fecha del 27 de agosto de 2020, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente providencia, archívese el expediente, previa anotación en los libros radicadores y en el Sistema Justicia Siglo

XXI Web - TYBA

CUARTO: Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, recursos, contestaciones y demás, con ocasión de la presente decisión judicial, se reciben en la siguiente cuenta joзadmctorioha@cendoj.ramajudicial.gov.co.

4 Fl. 2-7 5 Ver folios 121-128.SIGCMA

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El A quo sostiene que la notificación por aviso no se surtió en debida forma, debido a que el plazo para llevarla a cabo inició al día siguiente de vencido los 5 días dispuestos por la ley para la notificación personal, esto es, el 29 de noviembre de 2013, conforme con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 4 de abril de 2017 con radicación 11001 -03-06-000-2016-00210-00(2316) CP. Álvaro Namén Vargas, que señala que “transcurridos los 5 días constados desde la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse personalmente, corresponde la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”. Indica además que d icha postura fe utilizada por este Tribunal en una sentencia de segunda instancia de fecha 31 de julio de 2019.

Concluye que la actuación administrativa realizada por Electricaribe no es ajustada a derecho, pues si bien el 29 de noviembre de 2013 se emitió el oficio de notificación por aviso, solo se envió por correo certificado el día 3 de diciembre de 2013, lo que le permitió establecer que la entidad demandante notificó de forma extemporánea al usuario del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, adicionando que no s e probó que se le haya notificado por conducta concluyente. lo que torna irregular tal notificación.

extemporánea al usuario del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, adicionando que no s e probó que se le haya notificado por conducta concluyente. lo que torna irregular tal notificación.

1.4. Recurso de apelación6 La parte demanda nte disiente con lo decidido , presenta recurso de apelación , donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia , de conformidad con los siguientes argumentos: Sostiene que yerra la Superintendencia de servicios públicos, con la imposición de la sanción, por cuanto, el artículo 69 del CPACA no establece un término perentorio para el envió del aviso, sino un término para la notificación personal, indicando que los actos administrativos demandados son nulos, dado, que sancionan a Electricaribe por una conducta que ni siquiera está dispuesta en la ley. Alude que se ciñó estrictamente a lo indicado en los artículos 68, 69 y 72 del CPACA, pues la empresa envió 3 citaciones de notificación personal en tiempo y los usuarios no se acercaron a notificarse, por lo que procedió a elaborar y enviar el aviso por correo certificado dentro de un plazo razonable. Considera que la postura adoptada por la entidad demandando es contraria a la posición asumida por el honorable Consejo de Estado y al Tribunal Administrativo del Atlántico.

6 Fl. 138-143SIGCMA

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Finaliza indicando q ue hubo violación al debido proceso con la sanción impuesta, toda vez, que se fundamentó en normas declaras inexequibles y que no existían al momento de la comisión de la falta, indica demás, que la entidad demandada carece de competencia para sancionar a Electricaribe cuando sus actuaciones no afecten a usuarios determinados , y en ese caso no existe afectación porque la respuesta emitida fue favorable al usuario.

1.4.1. Ministerio Público7

El señor agente del Ministerio Público delegado ante los Jueces Administrativos, recurre la sentencia de primera instancia y solicita se revoque, de conformidad con los siguientes argumentos.

Señala que el término para el envío de la notificación por aviso presumiendo la racionalidad del legislador no debe ser restrictivo, sino que debe estar en armonía con los principios de publicidad , eficacia y celeridad, señalando que resulta contrario a dichos principios la exegesis que la notificación por aviso debe realizarse y enviarse perentoriamente al día 6°, porque puede n existir eventos en que el administrado ni siquiera conozca que la autoridad administrativa dio solución a su caso, y de facto, al transcurrir tal término con el que cuenta para

realizarse y enviarse perentoriamente al día 6°, porque puede n existir eventos en que el administrado ni siquiera conozca que la autoridad administrativa dio solución a su caso, y de facto, al transcurrir tal término con el que cuenta para asistir a notifiacrse -5 días, se proceda a la notificación por aviso, resalt ando que esta última es supletoria.

Arguye que las normas de la ley 1437 de 2011, deben interpretarse y aplicarse a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, de la cual extrae como pilar fundamental del debido proceso, la materialización del principio de publicidad de las actuaciones administrativas, indicando que la expresión “al cabo de “ debe interpretarse en favor del interesado y no de la administración, por lo que la notificación por aviso debe efectuarse dentro de un lapso razonable y prudencial, una vez culminado el término de 5 días del envío de la comunicación para notificarse.

Concluye que no se configura el silencio administrativo positivo , por cuanto este se presenta cuando la empresa de los servicios públicos ha omitido dar respuesta a las peticiones, quejas o recursos elevados por los usuarios dentro del término de 15 días hábiles, o cuando si bien dicta respuesta en tiempo, no inicia el trámite de notificación al usuario dentro d ellos 5 dí as siguientes, alegando que tal situación no ocurre en este caso.

7 Visible a folio 131-137SIGCMA

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1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. Parte demandante8: La parte demandante en sus alegaciones finales, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.5.2. Parte demandada 9: El apoderado de la entidad demandada en sus alegaciones finales, solicita se confirme la decisión de primera instancia , de conformidad con los siguientes argumentos: Sostiene que si el término de 5 días para la diligencia de notificación personal feneció el 28 de noviembre de 2013, el aviso debió remitirse el 29 de noviembre de 2013, y no el día 3 de diciembre de 2013, como efectivamente se hizo, provocando así la extemporaneidad de este y por ende la indebida notificación de que trata el art. 72 de la Ley 1437 de 2011. Señala que una vez transcurrido el término de 15 días hábiles siguientes a la radicación de la s olicitud, sin el cumplimiento de los requisitos señalados sobre el procedimiento de notificación, automáticamente el legislador previó que la petición se entenderá resuelta a favor del usuario, imponiéndole la carga a la

radicación de la s olicitud, sin el cumplimiento de los requisitos señalados sobre el procedimiento de notificación, automáticamente el legislador previó que la petición se entenderá resuelta a favor del usuario, imponiéndole la carga a la empresa de servicios públicos domiciliarios que dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, debe reconocer los efectos del silencio administrativo positivo. Finaliza esbozando que los actos administrativos demandados no han infringido las normas en que deberían fundarse y mucho menos se ha desconocido el principio de legalidad de las faltas y las sanciones contemplado en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, pues aplicó en debida forma el procedimiento establecido para resolver la investigación administrativa en contra de Electricaribe S.A. E.S.P. 1.5.3. Ministerio Púbico: El señor Agente delegado del Ministerio Público no emitió concepto. 1.6. Control de Legalidad. El Tribunal al verificar el control de legalidad no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cu al procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

8 Fl. 200-204 9 Fl. 193-197SIGCMA

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II. CONSIDERACIONES El Tribunal revoca la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de esta ciudad, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

2.1. Problema Jurídico. De acuerdo con lo expuesto, teniendo en consideración el recurso de apelación promovido por la parte demandante, el problema jurídico se centra en determinar si se debe confirmar, revocar o modificar la sentencia de fecha 27 de agosto de 2020, por lo que se debe determinar lo siguiente: ¿Si la notificación por aviso realizada por ELECTRICARIBE a la usuaria, des conoció el término dispuesto en el artículo 69 del CPACA, al haber enviado la notificación por aviso el 2do día siguiente a la finalización del término de 5 días desde el envío de la citación para que concurriera a notificarse personalmente? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

La Constitución Política en su artículo 29 dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Honorable Corte Constitucional sobre ha definido al debido proceso administrativo como “(i) el conjunto comple jo de condiciones que le impone la ley a

a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Honorable Corte Constitucional sobre ha definido al debido proceso administrativo como “(i) el conjunto comple jo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio.

Reitera10 el Tribunal que de conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 – CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticion es respetuosas ante las autoridades por motivos de interés

10 Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares, Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira M.P.: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ, sentencia del 17 de junio 2021. Medio de control: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2017-00113-01. M.P . Hirina Del Rosario Meza Rhénals, sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicado 44-001-33-40-001-201700014-01.SIGCMA

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Hirina Del Rosario Meza Rhénals, sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicado 44-001-33-40-001-201700014-01.SIGCMA

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general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.

Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedidoefecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.

Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que,

Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que, pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.

Esta normativa legal fue subrogada posteriormente p or el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quin ce (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá

término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.SIGCMA

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ParágrafoPara los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”

A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas,

resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer l os efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD3 – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 profe rida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala,.

Radicación número: 11001-03-24-0002013-00159-00 -.

En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.

En ese sentido, han de darse estos supuestos:

• Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de

término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y;

• ▪ Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del térmi no de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.SIGCMA

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Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales.

Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la

Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma dispuesta por el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En ese orden, el CPACA en su artículo 68 dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, por su parte el artículo 68 ibidem señala que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del reg istro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Según el artículo 69 de la misma norma si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los 5 días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la

aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C -007 de 2017 – que es esencial “ la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.

Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrarSIGCMA

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que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado.

De la notificación por aviso l l CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos:

“Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.”

“Cu