TA GUA - 44-001-33-40-003-2017-00310-01-(08-09-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, ocho (08) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

1. Procede el tribunal administrativo de La Guajira2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha, que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda

2. Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Simón Antonio Gil Cantillo solicitó: i) la nulidad parcial de la resolución No. 319 de 9 de agosto de 2010, mediante la cual la secretaria de educación del departamento de La Guajira, le reconoció una pensión de vejez y ii) la nulidad del oficio de 5 de junio de 2014 expedido por la secretaría de educación del departamento de La Guajira, por la que negó la reliquidación de su asignación pensional.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades accionadas a i) reliquidar la pensión de jubilación vitalicia del demandante en el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades accionadas a i) reliquidar la pensión de jubilación vitalicia del demandante en el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio docente en aplicación de la ley 33 de 1985, el decreto 1045 de 1978 y el artículo 14 de la ley 100 de 1993, en virtud del principio de la condición más favorable; ii) indexar las sumas dinerarias adeudadas según lo previsto en el artículo 178 del C.C.A: iii) pagar los intereses moratorios; iv) cumplir con la eventual sentencia favorable en los términos de lo establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y v) pagar las costas procesales.

2.2. Hechos relevantes.

4. De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 18 de julio de 2022, según informe de secretaría visible a folio 219 del expediente. Se deja constancia que las referencias que se efectúen en cuanto a folios y documento corresponden al expediente electrónico remitido por la secretaría del tribunal. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-003-2017-00310-01 Demandante Simón Antonio Gil Cantillo Demandadas Nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio -Fomagy departamento de La Guajira. Tema Reliquidación pensional docente-pensión de retiro por vejez

Demandante Simón Antonio Gil Cantillo Demandadas Nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio -Fomagy departamento de La Guajira. Tema Reliquidación pensional docente-pensión de retiro por vejez Instancia Segunda Sentencia No. 57 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2017-00310-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

4.1. El señor Simón Antonio Gil Cantillo nació el 28 de septiembre de 19 43, y fue vinculado como docente oficial el 4 de agosto de 1964, empleo que ocupó con vinculación nacional hasta el 30 de septiembre de 2008 en la escuela rural “Surimena” del municipio de Barrancas, La Guajira.

4.2. Por medio de la No. 319 de 9 de agosto de 2010 , la secretaría de educación del departamento de La Guajira en nombre y representación de la nación, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio reconoció una pensión de vejez a l accionante, con efectos a partir del 30 de septiembre de 2008.

4.3. A travé s de petición de 7 de febrero de 2011 , el demandante solicitó a nte la secretaría de educación del departamento de La Guajira, la reliquidación de la pensión de jubilación con el fin de que esta sea calculada con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio como base de liquidación.

secretaría de educación del departamento de La Guajira, la reliquidación de la pensión de jubilación con el fin de que esta sea calculada con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio como base de liquidación.

4.4. Mediante oficio de 5 de junio de 2014 suscrito por la secretaría de educación departamental de La Guajira, se determinó que no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al accionante.

2.3. El concepto de la violación

5. Como sustento de las pretensiones invocadas, el apoderado accionante expuso en lo esencial que, al negar la reliquidación de la pensión de vejez del señor Simón Antonio Gil Cantillo, la entidades accionadas desconocieron lo previsto en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, pues a éste le asiste derecho a que el monto de dicha prestación sea establecido en un valor equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes al sistema de seguridad social durante el último año de servicio .

6. Argumentó que, en el presente caso se debe reliquidar la asignación pensional de la accionante con inclusión de todos los factores salariales devengados durante e l último año de servicio, en aplicación de la tesis jurisprudencial adoptada por la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 20103.

2.4. Sentencia de primera instancia

7. Mediante sentencia de dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) , el juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha denegó las pretensiones de la demanda. La mencionada providencia en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:

juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha denegó las pretensiones de la demanda. La mencionada providencia en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente electrónic o, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema tyba y en los registros internos del juzgado.”

3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicación N°. 25000-2325-000-2006-0709-01(012-09).3

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2017-00310-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

8. Como fundamento de la citada decisión el a quo estimó que, en el presente caso resulta necesario aplicar las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dado que el citado proveído constituye un precedente vinculant e y obligatorio para la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales al allí analizado, como lo es el sub judice.

Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dado que el citado proveído constituye un precedente vinculant e y obligatorio para la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales al allí analizado, como lo es el sub judice.

9. En ese contexto, estableció que según las pruebas recaudadas se tiene por acreditado que el demandante: i) prestó sus servicios como d ocente en el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1964 y el 30 de septiembre de 2008, completando un tiempo de servicios de 14 años, 9 meses y 27 días de manera discontinua; ii) adquirió el estatus pensional el 30 de septiembre de 2008 debido a que en esa fecha cumplió 65 años de edad y se encontraba afiliado al FOMAG y iii) que mediante resolución No. 319 de 9 de agosto de 2010, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de retiro por vejez al actor en cuantía de $ 705.839 teniendo como factores d e liquidación la asignación básica mensual, prima vacacional y prima de navidad.

10. Agregó que, durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional comprendido entre el 30 de septiembre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008, el accionante percibió prima de antigüedad como factor salarial, además de los antes enunciados.

11. Así, para determinar si resulta procedente ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del accionante indicó que, según la sentencia de unificación mencionada, el IBL para los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003 -como lo es el

vejez del accionante indicó que, según la sentencia de unificación mencionada, el IBL para los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003 -como lo es el caso del accionante -, son únicamente los factores señalados de manera expresa en el artículo 1° de la ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubieren realizado aportes.

12. De acuerdo con lo anterior, indicó el juez de primer grado que , si bien la prima de antigüedad es uno de los factores enlistados en la ley 62 de 1985, y fue devengado por el actor durante el último año de servicio, no existe prueba alguna de que sobre dicho factor se hubieren realizado aportes al SSS, requisito indispensable para que este sea tenido en cuenta para calcular el IBL según el precedente vinculante antes citado.

13. Aunado a lo anterior, argumentó que aun habiéndose acreditado que sobre la prima de antigüedad devengada durante el último año de servicios se hubieren realizado aportes, no es dable ordenar su inclusión, pues dicho emolumento ostenta un carácter extralegal, circunstancia que imposibilita que sea tenido como parte del IBL, pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, aquellos emolumentos percibi dos cuya creación provengan de disposiciones municipales o departamentales, no deben ser tenidos en cuenta como factores base para liquidar la pensión en virtud de su origen extralegal.

14. Por todo lo expuesto, concluyó que la pensión de jubilación del demandante se encuentra debidamente calculada conforme los parámetros determinados en las leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y 33 de 1985, por lo que no resulta procedente acceder a la

encuentra debidamente calculada conforme los parámetros determinados en las leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y 33 de 1985, por lo que no resulta procedente acceder a la reliquidación pensional pedida por la parte actora.

2.5. El recurso de apelación

15. Mediante escrito de 30 de marzo de 20224, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado tercero

4 Visible a folios 185 a 191 del expediente.4

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2017-00310-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 administrativo del circuito de Riohacha, por el cual solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

16. Como sustento de la referida petición reiteró los fundamentos de hecho y de derecho invocados en la demanda, insistiendo en que el señor Simón Antonio Gil Cantillo tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, pues es beneficiario del régimen de transición previsto en la ley 33 de 1985.

17. Agregó que según la cer tificación expedida por la secretaría de educación del departamento de La Guajira, se evidencia que al accionante se le descontó para riesgos de I.V.M prima de antigüedad, prima de grado, subsidio de transporte, prima de alimentación, prima de navidad, bonificación especial y demás factores que constituyen salario, y que

I.V.M prima de antigüedad, prima de grado, subsidio de transporte, prima de alimentación, prima de navidad, bonificación especial y demás factores que constituyen salario, y que dicha prueba puede ser requerida por el juez a la entidad accionada con el fin de garantizar el debido proceso, la confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe.

2.6. Trámite en segunda instancia

18. El asunto correspondió por reparto al despacho de la magistrada ponente (folio 204), quien dispuso su admisión mediante auto de fecha 24 de junio de 2022, esto en aplicación de las disposiciones previstas en la ley 2080 de 2021 (folios 207 a 209), el cual fue notificado a las partes y al ministerio público (folio 210).

19. Las partes ni el ministerio público intervinieron dentro del término legalmente otorgado para presentar argumentos a favor o en contra del medio de impugnación propuesto - numeral 4 del artículo 247 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021 -, esto de conformidad con lo indicado en informe de secretaría de 18 de julio de 2022 (folio 219)

2.7. Concepto del ministerio público

20. El ministerio público no presentó concepto alguno en el proceso de la referencia, según se puede constatar de la revisión del expediente, y de la constancia de la secretaría.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

21. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 5, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito

21. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 5, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

22. En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que ser án objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco

5 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.5

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2017-00310-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

23. Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la li tis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa6; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte

sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa6; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P. - aplicable por la remisión que ha ce el artículo 306 del

CPACA-.

24. Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la parte recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma no accedió a la reliquidación pensional pretendida, con inclusión de todos los factores salariales devengados por el accionante durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio - prima de antigüedad, prima de grado, subsidio de transporte, prima de alimentación, prima de navidad, bonificación especial-, los cuales a su juicio, han sido certificados por la secretaría de educación, motivo por el cual, dichos factores deben ser tenidos en cuenta para reajustar la prestación.

3.2. Problema jurídico

25. Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinarse si tiene derecho el accionante a la reliquidación de su pensión de retiro por vejez con la inclusión de los factores salariales que fueron percibidos en el último año de servicios, en especial, la prima de antigüedad, en su condición de docente oficial vinculado desde el 4 de agosto de 1964 y afiliado al FOMAG.

3.3. Tesis.

la prima de antigüedad, en su condición de docente oficial vinculado desde el 4 de agosto de 1964 y afiliado al FOMAG.

3.3. Tesis.

26. Se sustentará como tesis que la sentencia apelada debe ser confirmada, por cuanto, de conformidad con las normas que rigen la situación pensional del docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ -014 -CE-S22019 del Consejo de Estado, se concluye que no tiene derecho a que las demandadas le reliquiden su pensión de vejez por retiro incluyendo la totalid ad de factores salariales devengados en el último año de servicio, tal y como se explicará a continuación.

3.4. Del marco normativo y jurisprudencial aplicable

3.4.1. Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales – tesis jurisprudencial unificada del Consejo de Estado.

27. Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio , siguiendo dicha prestación

6 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En

Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060).6

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2017-00310-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

28. En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional del accionante – quien es titular de una pensión de retiro por vejez cuya reliquidación es la que se pretende -, debe hacerse referencia a la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989 - docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad

de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989 - docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 200329. Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 del mismo año y en el artículo 1° dispuso:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.”

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada noct urna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (se resalta).

30. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

31. En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la

al sistema.

31. En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá

D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-0002006-07509-01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación , no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igual dad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo:

“101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factore s salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos7

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salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos7

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2017-00310-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expres iones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia labor al y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se d ebe limitar dicha base.”7

32. Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 20198, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). -

-CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 20198, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). - Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.

33. En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes , según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que (subrayas para

destacar):

“(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”

primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”

34. Y fijó la corporación la siguiente regla:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.”

35. Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía

7 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01.8

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8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01.8

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2017-00310-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.

36. En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se

extraen las siguientes conclusiones:

• La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición.

Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”

• En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional

• En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19859.

• Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.

• El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el emplead