TA GUA - 44-001-33-40-003-2018-00051-01-(06-12-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, seis (06) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

1. Procede el tribunal administrativo de La Guajira2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha, que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda

2. Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Yeisen Leonel Estrada Arias solicitó:

“1. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los siguientes actos administrativos:

1.1 Oficio No. 20173171617441 MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 librado el 19 de septiembre de 2017 por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reco nocido en un 23% del salario base de liquidación y el reconocimiento y pago de la prima de actividad, junto con el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el Demandante.

reconocimiento y pago de la prima de actividad, junto con el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el Demandante.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del Derecho, LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el Demandante, con fundamento en l as siguientes causales, las cuales sustento más

adelante:

2.1. Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al Demandante en un 23% , cuando debió ser reconocido en un 62,5%, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 27 de octubre de 2022, según informe de secretaría visible a folio 222 del expediente. Se deja constancia que las referencias que se efectúen en cuanto a folios y documento corresponden al expediente electrónico remitido por la secretaría del tribunal. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-003-2018-00051-01 Demandante Yeisen Leonel Estrada Arias Demandadas Nación - ministerio de defensa - ejército nacional Tema Subsidio familiar – prima de actividad Instancia Segunda Sentencia No. 117 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00051-01

Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00051-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.2. Reconocimiento y pago de la PRIMA DE ACTIVIDAD en la asignación mensual que actualmente devenga el demandante, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional.

2.3. Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados.

2.4. Que se disponga el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el demandante con base en los reajustes reclamados.

2.5. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado.

2.6. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado.

2.7 Que se condene en costas a la entidad demandada.

2.8 Que se reconozcan honorarios de abogado al demandante”..

2.2. Hechos relevantes.

3. De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

3.1. El señor Yeisen Leonel Estrada Arias prestó su servicio militar obligatorio en el ejército nacional como soldado regular a partir del 12 de noviembre de 2005.

hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

3.1. El señor Yeisen Leonel Estrada Arias prestó su servicio militar obligatorio en el ejército nacional como soldado regular a partir del 12 de noviembre de 2005.

3.2. El 11 de enero de 2010 inició sus estudios como alumno soldado profesional, y el 1° de mayo del mismo año se hizo oficial su vinculación como soldado profesional.

3.3. Indicó que el 4 de septiembre de 2017 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prima de actividad en la asignación salarial mensual según lo previsto en el artículo 84 del decreto 1211 de 1990; igualmente, pidió el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 desde la fecha en que le fue reconocido.

3.4. Manifestó que, mediante oficio No. 20173171617441 MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 la entidad accionada despachó de manera desfavorable la citada solicitud.

2.3. El concepto de la violación

4. Como sustento de las pretensiones invocadas, se consideró que el acto administrativo demandado transgredió los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 a 214 del código contencioso administrativo y 10 de la ley 4ª de 1993, así como lo previsto en los decretos 1211 de 1990, 1214 de 1990, 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

5. En cuanto a la pretensión consistente en el reconocimiento y pago de la prima de

4433 de 2004.

5. En cuanto a la pretensión consistente en el reconocimiento y pago de la prima de actividad, indicó que el artículo 84 del decreto 1211 de 1990 y el artículo 38 del decreto3

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00051-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 1214 de 1990 establecen el derecho a devengar prima de actividad para los oficiales y suboficiales y para los civiles al servicio del ministerio de defensa nacional, excluyendo al personal vinculado como soldados profesionales, lo cual constituye una vulneración del principio de ig ualdad previsto en el artículo 13 constitucional, a pesar de que son éstos quienes ejercen las funciones de mayor peligro en la institución militar.

6. En ese sentido, argumentó que es necesario hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4 superior, en atención a que las normas que consagran la prima de actividad, excluyendo a los soldados profesionales, es incompatible con el principio de igualdad, y en virtud de ello, debe ordenarse la inclusión de dicho factor para liquidar y pagar la asignación salarial de accionante.

7. Por otra parte, explicó que mediante el artículo 11 del decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, se reconoció el subsidio familiar a los soldados profesionales norma que estuvo vigente desde el 1 de enero de 2001, hasta el 30 de septiembre de 2009, cuando se expidió el decreto 3770 que derogó dicha prerrogativa, lo que conllevó a que dichos

que estuvo vigente desde el 1 de enero de 2001, hasta el 30 de septiembre de 2009, cuando se expidió el decreto 3770 que derogó dicha prerrogativa, lo que conllevó a que dichos servidores no pudieran solicitar el reconocimiento y pago de dicha prestación, quedando en situación de desigualdad respecto de los soldados profesionales que sí pudieron acceder a este.

8. Manifestó que, mediante el decreto 1162 de 2014, el gobierno nacional creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero en cuantía muy inferior a la prevista en el decreto 1794 de 2000.

9. Explicó que, mediante la sentencia de 8 de junio de 2017 expedida por el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, se declaró la nulidad del derecho 3770 de 30 de septiembre de 2009, con efectos ex tunc o retroactivos, con lo que revivió la vigencia del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, y en consecuencia, surgió recobró su vigencia.

10. Consideró que, con fundamento en lo anterior, debe reajustarse el subsidio familiar reconocido al accionante en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la igualdad de los soldados profesionales.

2.4. Sentencia de primera instancia

11. Mediante sentencia de treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)3, el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha decidió:

“PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Yeisen

cuarto administrativo del circuito de Riohacha decidió:

“PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Yeisen Leonel Estrada Arias, a través de apoderado, contra la naciónministerio de defensaejército nacional, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, de acu erdo con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente físico y electrónico, verificándose que toda s las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado.”

12. Para resolver el asunto objeto de litigio, el a quo efectuó un recuento normativo y jurisprudencial en cuanto a la prima de actividad, y al subsidio familiar aplicable al personal

3 Visible a folios 157 a 175 del expediente.4

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00051-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 de soldados profesionales del ejército nacional, para luego analizar cada una de las pretensiones de la demanda.

13. En lo referido al reajuste del subsidio familiar, explicó que este fue inicialmente establecido mediante el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, norma que fue derogada por el decreto 3770 de 2009, sin embargo, dicha prestación se restableció con la expedi ción

establecido mediante el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, norma que fue derogada por el decreto 3770 de 2009, sin embargo, dicha prestación se restableció con la expedi ción del decreto 1161 de 2014. Expuso además que, en sentencia de 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado anuló el decreto 3770 de 2009 con efectos “ex tunc” por lo que el artículo 11 del decreto 1794 retornó a la vida jurídica.

14. De acuerdo con lo expuesto, resaltó que el reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales se rige por el decreto 1794 de 2000 desde su vigencia, hasta la expedición del decreto 3770 de 2009, esto es, el 24 de junio de 2014.

15. Al efectuar el análisis del material probatorio debidamente recaudado, indicó que, según el comprobante de nómina del accionante correspondiente al mes de agosto de 2017, se logró demostrar que este devengaba subsidio familiar en valor de 23%, de conformidad con lo regulado en el decreto 1161 de 2014.

16. Consideró que, con miras a determinar si es viable ordenar el reajuste de dicha prestación aplicando el decreto 1790 de 2000, es necesario corroborar el momento en que cumplió con las exigencias legales para acceder a dicha prestación, esto es, el cambio de estado civil y su reporte al comando de la fuerza.

17. En ese orden, aseveró que revisado de manera exhaustiva el expediente no se avizora ningún elemento de juicio que pueda demostrar con certeza la fecha en la que el demandante contrajo matrimonio y con fundamento en ello, cambió su estado civil, lo cual

17. En ese orden, aseveró que revisado de manera exhaustiva el expediente no se avizora ningún elemento de juicio que pueda demostrar con certeza la fecha en la que el demandante contrajo matrimonio y con fundamento en ello, cambió su estado civil, lo cual resulta imprescindible para establecer la aplicabilidad o no del decreto 1794 de 2000.

18. Aseguró que para resultar beneficiario del decreto 1794 de 2000 es necesario acreditar que el cambio de estado civil ocurrió entre el 14 de septiembre de 2000 y el 24 de junio de 2014, circunstancia que no demostró la parte actora, incumpliendo así el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 167 del código general del proceso.

19. Agregó, que tampoco existe evidencia de la fecha en la que el accionante puso en conocimiento del comando de la fuerza su cambio de estado civil, y por tanto, ante la imposibilidad de tener por acreditados tales supuestos, no es dable acced er al reajuste solicitado, pues no demostró los supuestos para la aplicación del decreto 1794 de 2000.

20. Por otra parte, en lo concerniente a la prima de actividad, indicó que el Consejo de Estado en sentencia de 24 de junio de 2021 ratificó que los soldados profesionales no tienen derecho a dicha prestación, dado que la norma que la consagra no desconoce el principio de igualdad, en atención a que regula un grupo militar distinto, como lo son los oficiales y sub oficiales, por lo que no hay lugar a que sus prestaciones sean reconocidas y pagadas en condiciones, porcentajes o montos distintos.

21. Con fundamento en lo anterior, afirmó que el accionante no tiene derecho al

sub oficiales, por lo que no hay lugar a que sus prestaciones sean reconocidas y pagadas en condiciones, porcentajes o montos distintos.

21. Con fundamento en lo anterior, afirmó que el accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad por cuanto dicha prestación no está dirigida a los soldados profesionales, sino únicamente al personal de oficiales y suboficiales.5

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00051-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.5. El recurso de apelación

22. En escrito de 13 de julio de 20224, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, únicamente en cuanto denegó el reajuste del subsidio familiar, y en consecuencia, solicitó revocar dicha providencia en cuanto a la citada pretensión, y en su lugar se acceda a la misma.

23. Como fundamento de la alzada, indicó que el accionante contrajo matrimonio el 28 de mayo de 2014 según se puede apreciar en el registro civil de matrimonio con indicativo serial 6039913, el cual aportó con el escrito de apelación.

24. Con base en dicha circunstancia, estimó que el actor consolidó el derecho a devengar subsidio familiar el 28 de mayo de 2014, cuando estaba vigente el decreto 3770 de 2009, en consecuencia, con la declaratori a de nulidad de dicha norma mediante la sentencia de 8 de junio de 2017, la situación de éste quedó cobijada por el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

de 2009, en consecuencia, con la declaratori a de nulidad de dicha norma mediante la sentencia de 8 de junio de 2017, la situación de éste quedó cobijada por el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

25. En consideración a lo expuesto, estimó que es procedente el reajuste pretendido, en cuanto el derecho del accionante se reconoció en aplicación del decreto 1161 de 2014, en cuantía menor a la que tiene derecho en virtud del decreto 1794 de 2000.

2.6. Trámite en segunda instancia

26. El asunto correspondió por reparto al despacho de la magistrada ponente (folio 208), quien dispuso su admisión mediante auto de fecha 4 de octubre de 2022, esto en aplicación de las disposiciones previstas en la ley 2080 de 2021 (folios 210 y 211), el cual fue notificado a las partes y al ministerio público (folio 213).

27. Las partes ni el ministerio público intervinieron dentro del término legalmente otorgado para presentar argumentos a favor o en contra del medio de impugnación propuesto.

28. El proceso ingresó al despacho para fallo con informe de secretaría de 27 de octubre de 2022 (folio 222).

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

29. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 5, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

30. En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco

4 Visible a folios 185 a 194 del expediente. 5 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.6

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00051-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

31. Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la li tis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa6; todo esto de conformidad co n lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P. - aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del

CPACA-.

decretarlos de manera oficiosa6; todo esto de conformidad co n lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P. - aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del

CPACA-.

32. Bajo el anterior parámetro, observa la sala que el recurrente centra sus reparos o censuras contra la providencia de primera instancia, en cuanto la misma denegó el reajuste del subsidio familiar que devenga el accionante en virtud de lo previsto en el decreto 1794 de 2000, por cuanto señaló el a quo que no existe prueba alguna que permita determinar con certeza la fecha en que consolidó el derecho a devengar dicha prestación.

33. Se destaca que, la sentencia de primer grado no fue recurrida en cuanto denegó el reconocimiento y pago de la prima de actividad, por tanto, la sala no realizará ningún análisis sobre el particular.

3.2. Problema jurídico

34. Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto denegó el reajuste del subsidio familiar devengado por el accionante, para lo cual deberá determinarse si a la situación del señor Yeisen Leonel Estrada Arias resulta aplicable el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, y tenerse en cuenta lo dispuesto en la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por la sección segunda del Consejo de Estado.

3.3. Tesis.

35. Se sustentará como tesis que la sentencia parcialmente apelada debe ser confirmada en lo que es materia de alzada , dado que la parte actora no logró demostrar

3.3. Tesis.

35. Se sustentará como tesis que la sentencia parcialmente apelada debe ser confirmada en lo que es materia de alzada , dado que la parte actora no logró demostrar con certeza la fecha en que consolidó el derecho al subsidio familiar, al no haber allegado de manera oportuna el registro civil de matrimonio en virtud del cual cambió su estado civil, circunstancia que impide al tribunal tener certeza en cuanto a la norma aplicable para la liquidación de la citada prestación.

3.4. Del marco normativo y jurisprudencial aplicable 3.4.1. Del subsidio familiar para los miembros de la fuerza pública

36. En ejercicio de las facultades otorgadas mediante la ley 4ª de 18 de mayo de 1992, el presidente de la República estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares a través del decreto 1794 de 2000.

6 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 50001-2331-000-199900165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, CP: Ma uricio Fajardo Gómez, radicación 50001233100019970609301 (21060).7

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radicación 50001233100019970609301 (21060).7

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

37. La citada disposición en su artículo 11, estableció el subsidio familiar como una prestación mensual a la que tendrían derecho los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, en los siguientes términos:

“Articulo 11. subsidio familiar . A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

38. Posteriormente el decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2004, y estipuló en el parágrafo 1° del artículo 1° que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia de ese decreto estuvieren percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

39. No obstante, en sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso

del decreto 1794 de 2000, continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

39. No obstante, en sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, C.P. César Palomino Cortés, de fecha ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017), con Rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (068610), se declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido

por el Gobierno Nacional, por considerar que:

“…la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática”.

40. En cuanto a los efectos “ex tunc” de la declaratoria de nulidad antes mencionada, mediante auto de 8 de septiembre de 2017 la citada autoridad judicial resolvió solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de 8 de junio de 2017, en los siguientes términos:

mediante auto de 8 de septiembre de 2017 la citada autoridad judicial resolvió solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de 8 de junio de 2017, en los siguientes términos:

[...] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas [...]”.

41. Por otro lado, el presidente de la República expidió el decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina8

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00051-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 profesionales a partir del 1° de julio de 2014 disponiendo lo siguiente en torno a l reconocimiento del citado derecho lo siguiente:

“Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados

reconocimiento del citado derecho lo siguiente:

“Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigen te, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir su bsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir

asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asigna ción básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

42. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que el subsidio familiar se reconoce en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 200 a los soldados profesionales que causen el derecho hasta el 1° de julio de 2014, fecha a partir de la cual entró a regir el decreto 1161

aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 200 a los soldados profesionales que causen el derecho hasta el 1° de julio de 2014, fecha a partir de la cual entró a regir el decreto 1161 de ese mismo año, sin que hasta la fecha de expedición de este proveído se conozca que haya sido suspendido, anulado, subrogado o derogado.

3.5. Argumentación fáctica probatoria. La situación pensional de la parte actora

43. En ese marco y de cara a resolver el problema jurídico planteado “ab initio”, valora la sala las siguientes pruebas relevantes recaudadas en el proceso de la referencia:9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00051-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 • Petición de 4 de septiembre de 2017 presentada por el accionante ante el ejército nacional para obtener el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el reajuste del subsidio familiar (folios 3 a 6).

• Oficio No. 20173171617441 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 librado el 19 de septiembre de 2017 expedido por el ejército nacional por el cual denegó la solicitud presentada por el accionante (folio 9).

• Certificación de tiempos de servicios prestado por el señor Yeisen Leonel Estrada Arias en el ejército nacional (folio 10).

• Certificación de 20 de septiembre de 2017 en la que constan los factores salariales devengados por el señor Yeisen