TA GUA - 44-001-33-40-003-2018-00056-01-(26-10-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira 2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 1 a 3)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Antonio Pitre Caicedo presentó demanda en la que solicitó lo siguiente:

““DECLARATIVAS: PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 100 del 17 de abril de 2009, “por medio del cual se reconoce y se ordena una pensión vitalicia de jubilación por aportes” proferida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA EN N OMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFIDUPREVISORA S.A., a favor de LUIS ANTONIO PITRE CAICEDO, identificado con cédula de ciudadanía Nº

NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFIDUPREVISORA S.A., a favor de LUIS ANTONIO PITRE CAICEDO, identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.158.994 expedida en Fonseca.

SEGUNDO: Declarar la NULIDAD TOTAL del acto administrativo denominado Oficio fechado agosto 31 del 2015, proferido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, suscrito por el profesional especializado 22206 del área administrativa y financiera DR MARY LUZ MOLINA, por medio del cual se le informó a LUIS ANTONIO PITRE CAICEDO identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.158.994 expedida en Fonseca, La Guajira, que la reliquidación de su pensión de jubilación NO PROCEDE.

TECERO: Declarar, que la pensión vitalicia de jubilación del señor LUIS ANTONIO PITRE CAICEDO identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.158.994 expedida en Fonseca, debe ser revisada teniendo en cuenta la totalidad de las primas devengadas y demás factores salariales percibidos en e l año de servicio

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 9 de septiembre de 2022. Las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente escaneado entregado por la secretaría general del tribunal al despacho ponente. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-003-2018-00056-01 Demandante Luis Antonio Pitre Caicedo Demandadas

secretaría general del tribunal al despacho ponente. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-003-2018-00056-01 Demandante Luis Antonio Pitre Caicedo Demandadas Nación – ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – FOMAGfiduprevisora S.A. – Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Tema Reliquidación pensional docente Instancia Segunda Sentencia No. 72 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00056-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, con el fin de atender la base de cuantía pensional y obtener el setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio, reliquidación que deberá ser paga da a partir de la fecha en que adquirió el estado de la pensión DE LAS PRETENSIONES CONDENATORIAS: PRIMERO: A título de restablecimiento del derecho condenar a la entidad

demandada, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a incrementar el valor de la pensión vitalicia de jubilación del señor LUIS ANTONIO PITRE CAICEDO identificado con cédula de ciudadanía Nº

DE LA GUAJIRA, a incrementar el valor de la pensión vitalicia de jubilación del señor LUIS ANTONIO PITRE CAICEDO identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.158.994 expedida en Fonseca, La Guajira, en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus de pensionado, cálculo que deberá tener en cuenta todas las primas y los emolumentos que constituyeron salarios en dicho año de servicio, junto con los aumentos establecidos legales establecidos por el Gobierno Nacional.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condenar a la entidad

demandada, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJI RA, a liquidar y pagar a favor del señor LUIS ANTONIO PITRE CAICEDO identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.158.994 expedida en Fonseca, La Guajira, las diferencias de dineros sobre las mesadas o retroactivo pensional generadas por la reliquidación de l a pensión vitalicia de jubilación, en consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales; desde la fecha en que adquirió su estatus de pensionado y hasta cuando se verifique la inclusión en la nómina del nuevo valor que por esta acción se llegaré a reconocer, por el valor de NOVENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS

CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS –

($98.841.256,oo)

a reconocer, por el valor de NOVENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS – ($98.841.256,oo) TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condenar a la entidad

demandada NA CIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a reconocer, liquidar la indexación y ajuste sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de la obligación, según el artículo 187 y siguientes del CPACA, a favor del señor LUIS ANTONIO PITRE CAICEDO identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.158.994 expedida en Fonseca, La Guajira.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho condenar a la entidad

demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre la sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 del CPACA, a favor del señor LUIS ANTONIO PITRE CAICEDO identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.158.994 expedida en Fonseca, La Guajira.

SEXTO: (sic) Condenar a la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

expedida en Fonseca, La Guajira.

SEXTO: (sic) Condenar a la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a que de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo establecen los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código Contencioso Administrativo.

SEPTIMO: Condenar a la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, al pago de las costas, gastos procesales y agencias en derecho que se originen en el proceso.”3

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00056-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.2. Hechos relevantes (Fl. 4)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• El señor Luis Antonio Pitre Caicedo, el 29 de noviembre de 2006, cumplió 55 años de edad y entre el 29 de noviembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2006, devengó como docente de vinculación nacional en el departamento de La Guajira, los siguientes factores salariales: Asignación básica, prima de antigüedad mensual,

como docente de vinculación nacional en el departamento de La Guajira, los siguientes factores salariales: Asignación básica, prima de antigüedad mensual, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bo nificación anual, indicando, que sobre los mismos se realizaron descuentos por concepto de aportes a salud y pensión.

• Mediante solicitud radicada bajo el número 2007-PENS-005450 de fecha 3 de mayo de 2007, pidió ante la secretaría de educación del departamento de La Guajira, el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación como docente de vinculación departamental, la cual fue reconocida por resolución No. 100 del 17 de abril de 2009, pero no le fueron tenido s en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que representa una mesada inferior a la que tiene derecho el actor.

• Radicada bajo el número 2013-PENS-016753 de fecha 8 de octubre de 2013, eleva solicitud y requiere a la secretaría de educación de La Guajira, el ajuste de su pensión vitalicia de jubilación por aportes, otorgada mediante la resolución Nº 100 del 17 de abril de 2009, proferida por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio para que se le incluyeran todos los factores salariales devengados entre el 29 de noviembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2006, sin embargo, en acto administrativo de fecha 31 de agosto de 2015, proferido por la entidad territorial accionada, se le informó al accionante que la r eliquidación de su pensión de jubilación no procedía.

2.3. Normas violadas

administrativo de fecha 31 de agosto de 2015, proferido por la entidad territorial accionada, se le informó al accionante que la r eliquidación de su pensión de jubilación no procedía.

2.3. Normas violadas

Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, las leyes 33 de 1985 y ley 4 de 1966.

Señaló que debe decretarse la nulidad parcial del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión ordinaria del actor, omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año d e servicio anterior al momento de adquirir el estatus de pensionad o para calcular el valor de la mesada pensional, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa.

2.4. Sentencia de primera instancia (Fl. 141-158)

Mediante la sentencia apelada, el juzgado dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación4

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00056-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Departamental de La Guajira, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente diligencia.

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Departamental de La Guajira, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente diligencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N° 100 del 17 de abril de 2009 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación por aportes”, expedidas por el Secretario de Educación del Departamento de La Guajira, en representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente diligencia.

TERCERO: Declarar la nulidad total del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 31 de agosto de 2015, proferido por la misma Secretaría, por la cual se declaró como no procedente la reliquidación de pensión solicitada por el actor; lo anterior de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A., a reliquidar la pensión de jubilación del accionante, señor Luis Antonio Pitre Caicedo, tomando el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, previo a la adquisición del status de pensionado (29 de noviembre de 2005 al 29 de noviembre de 2006) y legalmente autorizados para hacer parte del IBL, esto es, la asignación básica, ya reconocida, incluyendo además la prima de bonificación anual (bonificación por servicios prestados), conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión.

noviembre de 2006) y legalmente autorizados para hacer parte del IBL, esto es, la asignación básica, ya reconocida, incluyendo además la prima de bonificación anual (bonificación por servicios prestados), conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: Sobre los factores salariales cuya inclusión aquí se ordena, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora efectuará los descuentos en la proporción establecida en la Ley, siempre que no hayan sido objeto de cotización alguna. Lo anterior, sin perjuicio de la potestad que tiene esas entidades para efectuar el recobro de las sumas de dinero que por Ley corresponda cancelar al último empleador del demandante.

SEXTO: Declárese parcialmente probada de oficio la excepción de “prescripción”, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente diligencia.

SEPTIMO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194, y 195 del CPACA.

NOVENO: Por secretaría infórmese en su oportunidad s i contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema tyba y en los registros internos del juzgado.”

Sostuvo, acorde con la jurisprudencia de unificación sobre el asunto, que la pensión de

jubilación debió liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 33/85 — modificado por el artículo 1 de la ley 62/85-, esto es, tomando como base el 75% del salario devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Señaló que, acorde con el certificado laboral traído a autos (Fl. 29), el demandante en el último año de servicios anterior a la adquisición de sus estatus de pensionado, -29 de noviembre de 2005 a 29 de noviembre de 2006 - devengó la asignación básica (sueldo), prima de antigüedad mensual, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de bonificación anual.

Afirmó que de los factores devengados solo aparecen enlistados en la ley 62 de 1985 como a tener en cuenta para establecer el IBL siempre que hubieren sido materia de aportes, la asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados.

Agregó que carece de derecho alguno a que otros conc eptos como prima de navidad y prima de vacaciones, le sean computados, pues si bien fueron certificados como devengados, se reitera, no aparecen enlistados en la ley ibidem, no obrando además en5

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00056-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 autos, prueba de que sobre los mismos se haya cotizado al SSS, debiendo indicarse que en todo caso, aun demostrándose que de ella se hubiere hecho deducciones para la seguridad social, ese hecho solo permitiría tener por cumplido solo uno de los presupuestos de la dupla exigida.

en todo caso, aun demostrándose que de ella se hubiere hecho deducciones para la seguridad social, ese hecho solo permitiría tener por cumplido solo uno de los presupuestos de la dupla exigida.

Sostuvo que, aun habiéndose acreditado que para el aludido periodo se hicieron aportes al SSS sobre la prima de antigüedad devengada por el demandante, no es dable ordenar su inclusión, pues dicho emolumento ostenta carácter extralegal, circunstancia que imposibilita se tenga en cuenta como parte del IBL de la pensión del actor.

Afirmó que, con relación al factor salarial de prima de bonificación anual, es equivalente a la bonificación de servicios prestados, misma que está definida en el decreto Ley 1042 de 1978, en su artículo 45, donde se indica que esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Señaló que al estar dicho factor salarial taxativamente enlistado en el la ley 62 de 1985 y al haberse demostrado que efectivamente fue devengada por el accionante dentro del año inmediatamente anterior a adquirir su estatus pensional, tenía derecho al mismo.

Por otra parte, indicó que, siendo que el debate en el sub judice se centra en una reliquidación pensional a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, resulta evidente que el departamen to de La Guajira – secretaría de educación departamental de La Guajira carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo tanto, se declararía probada la excepción.

Finalmente, sostuvo que el reconocimiento se haría desde el día siguiente al retiro del servicio del demandante, pero con efectos fiscales a partir del treinta (30) de agosto de

declararía probada la excepción.

Finalmente, sostuvo que el reconocimiento se haría desde el día siguiente al retiro del servicio del demandante, pero con efectos fiscales a partir del treinta (30) de agosto de 2012, por prescripción trienal, toda vez que al actor solo hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2015, se dio respuesta a una solicitud de ajuste de pensión presentada por la parte accionante, sin embargo, no se vislumbró prueba alguna que determinara la fecha de presentación de la petición por la cual se emitía dicha respuesta, que en primer momento sería la fecha a tener en cuenta para determinar la prescripción, razón por la cual se tendría entonces la descrita fecha para aplicar la prescripción; lo que permite así declarar de oficio probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales.

2.5. El recurso de apelación

En escrito de 15 de diciembre de 2021 (Fl. 165), la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada , por el cual solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que, acorde con el artículo 3 de la ley 33 de 1985, los factores como prima de antigüedad, primas de navidad, vacaciones y bonificación no se encuentran enunciados taxativamente dentro de los factores de la norma, por ende, no deben ser tenido en cuenta a la hora de liquidar las pensiones de los docentes y en este caso, re liquidar la pensión de la demanda.

Señaló que los docentes estaban excluidos de esas disposiciones salariales como es la prima de antigüedad, la cual es propia de los empleados vinculados en los órganos de la

la demanda.

Señaló que los docentes estaban excluidos de esas disposiciones salariales como es la prima de antigüedad, la cual es propia de los empleados vinculados en los órganos de la rama ejecutiva del nivel nacional. De tal suerte que, si la actora devengó la prima de antigüedad, esta no estaría en marcada en la ley 62 de 1985, pues los docentes se encuentran excluidos de este factor salarial.6

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00056-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

Afirmó que, se puede considerar sin temor a equivocación que como se ha reiterado por la entidad en diferentes oportunidades, los únicos factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son aquellos con los cuales se realizaron aportes al sistema pensional y no sobre los devengados durante el último año por el docente, aunado a lo anterior si fuere el caso se deben tener en cuenta únicamente los factores salariales contemplados en la ley 62 de 1989 en su artículo primero, en conclusión no se debe liquidar la pensión de jubilación con los factores que no estén taxativamente mencionados en la norma, por ello no se debe re liquidar la prestación de la demandante.

2.6. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 251) quien dispuso admisión del recurso presentado mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2022 (Fl. 254), decisión notificada a las partes y al ministerio público.

quien dispuso admisión del recurso presentado mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2022 (Fl. 254), decisión notificada a las partes y al ministerio público.

De acuerdo a la revisión del expediente remitido por la secretaría, las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. El ministerio público no emitió concepto.

En fecha 22 de septiembre de 2022, ingres ó el expediente al despacho ponente para elaborar el proyecto de fallo.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 20113, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en segunda instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumen tos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como

el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa4; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

3 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

4 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En7

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00056-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma accedió a la reliquidación pensional pretendida, con inclusión de factores salariales devengados por la actora durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional.

En ese orden, estima el tribunal que debe sustraerse del estudio en segunda instancia, lo

salariales devengados por la actora durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional.

En ese orden, estima el tribunal que debe sustraerse del estudio en segunda instancia, lo atinente al reconocimiento de la prima de antigüedad como factor computable, esto último, en virtud del principio de non reformatio in pejus5, como quiera que no es posible agravar la situación del demandado apelante único. Por tal razón, debe excluirse de la competencia en segunda instancia lo antes señalado.

3.2. Problema jurídico.

Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinarse si tiene derecho el actor a que la reliquidación de su pensión de jubilación se realice con la inclusión del factor salarial denominado “prima de bonificación anual”.

3.3. Tesis.

Se sustentará como tesis que debe revocarse la sentencia apelada, por cuanto, de conformidad con las normas que rigen la situación pensional del docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que no tiene derecho a que la demandada le reliquide su pensión de jubilación incluyendo el factor salarial prima de bonificación anual.

el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nue ve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).

Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).

5 Sobre el aludido principio, h a señalado la sección segunda del Consejo de Estado - Sección segunda, subsección A, sentencia de 5 de abril de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-0028201 (724-2015):

“Antes de plantear el problema jurídico, debe precisar la Sala que el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia impugnada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, quien resultó favorecido con el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia.

En ese sentido, esta Corporación ha manifestado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia.

Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el

in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.

Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, d ebe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.”8

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2018-00056-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa.

Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio , siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la parte accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985,

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la parte accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta):

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidac ión para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gas