TA GUA - 44-001-33-40-003-2019-00381-01-(09-11-2022)

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Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira 2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 3-43)

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Edilia García Mendoza presentó demanda en la que solicitó lo siguiente:

“DECLARACIONES DE NULIDAD

1. Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCION N°0874 del 2017, expedida por el SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO

DE LA GUAJIRA, en representación de la NACIONFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO; POR LA CUAL SE RECONOCE y

ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACION.

B. DECLARACIONES A FINES A LA DE NULIDAD:

1. Declarar que la PENSION DE JUBILACION de la docente EDILIA GARCIA MENDOZA, debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y

B. DECLARACIONES A FINES A LA DE NULIDAD:

1. Declarar que la PENSION DE JUBILACION de la docente EDILIA GARCIA MENDOZA, debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidas por que el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, con el fin de base de la cuantía pensional y obtener: el setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio; tal y como lo establecen; artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° del decreto 2563 de1990; artículo 3° del decretoLey 2277 de1979; literal a) del articulo 2 y el artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1° del Decreto Reglamentario 1 440 del 1° de septiembre de 1992; articulo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 articulo 17 y 29 de la Ley 6 de 1945; artículo 4ª de la ley 4°de 1966; artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003.

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 27 de octubre de 2022. Las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente escaneado entregado por la secretaría general del tribunal al despacho ponente. 3 En adelante se citan folios ubicados en la parte superior derecha del documento en PDF. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA)

general del tribunal al despacho ponente. 3 En adelante se citan folios ubicados en la parte superior derecha del documento en PDF. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-003-2019-00381-01 Demandante Edilia García Mendoza Demandadas Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Tema Reliquidación pensional docente Instancia Segunda Sentencia No. 91 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 RELIQUIDACION que deberá ser pagada a partir de la fecha en que adquirió el estado de la pensión.

C. DECLARACIONES DE CONDENA: Como corolario y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y

REPARACION DEL DAÑO:

1. CONDENAR a la entidad demandada, NACIONMINISTERIO DE EDUCACION

NACIONALFONDO NACIONAL DE PRETACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, - SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a INCREMENTAR el valor de la PENSION DE JUBILACION de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a lo adquisición del estado de pensionado; cálculo que deberá tener en cuenta todas

de la PENSION DE JUBILACION de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a lo adquisición del estado de pensionado; cálculo que deberá tener en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron salario en dicho año de servicio, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional; todo en concordancia con: articulo 15 numeral 1°inciso 1º y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° del decreto 2563 de 1990; artículo 3° del Decreto-Ley2277 de 1979, literal a) del artículo 2º y el artículo 12 de la ley 4 de 1992,artículo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992, artículo 115 y 180 de la ley 115 de1994; artículo 17 y 29 de la ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de 1946; artículo 1° parágrafo 2° de la Ley 24 de 1947, artículo 4° de la ley 4° de 1966, artículo 5° del decreto 1746 de 1966, Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

2. CONDENAR a la entidad demandada, a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi

poderdante las DIFERENCIAS DE DIÑERO SOBRE LAS MESADAS O RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales; d esde la fecha en que adquirió el status

RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales; d esde la fecha en que adquirió el status pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer. Al respecto dice el artículo 489 código sustantivo del trabajo: "Interrupción de la prescripció n. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.

3. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la INDEXACION y AJUSTES, sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, artículo 187 y siguientes del C.C.A.

4. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONÖCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, confor me lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo, artículo 3º de latey65 de1946; artículo 1, paragrafo-2° de la Ley 24 de 1947;

5. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los ar tículos 189, 192, 194 y 195 del Código

Contencioso Administrativo.

5. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los ar tículos 189, 192, 194 y 195 del Código

Contencioso Administrativo.

6. CONDENAR a la parte demandada, al pago las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con el artículo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

7. CONDENAR a la parte demandada a actualizar la pensión anualmente, no con el aumento de INDICE DE PRECISO AL CONSUMIDOR IPC, sino conforme al aumento del SALARIO MINIMO LEGAL VIGENTE, tal y como lo dispone el artículo 1 de la ley 71 de 1988, aplicando la excepción al Magisterio del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

8. CONDENAR a la parte demandada, en caso de que no prospere la reliquidación pensional, a devolver actualizados los aportes efectuados por los factores salariales no tenidos en cuenta, ya que de esta manera se configura un enriquecimiento sin causa por parte de la entidad pública, y un empobrecimiento del demandante.”3

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.2. Hechos relevantes (Fl. 4-5)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

2.2. Hechos relevantes (Fl. 4-5)

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• Las entidades accionadas reconocieron y ordenaron el pago de una pensión de jubilación, en favor de la señora Edilia García Mendoza mediante la resolución N°0874 de 2017, pero en dicho acto administrativo no le fue tenido en cuenta el valor pleno de todas las primas y demás factores salariales y emolumentos devengados por aquella, en el año de consolidación del status pensional, lo que le representa una suma superior de la que la demandada reconoció.

• Si las accionadas continúan pagando la pensión de jubilación en la cuantía que lo han venido haciendo, a la demandante le estarían irrogando perjuicios consistentes en la disminución de sus ingresos y patrimonio, como quiera que se merece legalmente una pensión mayor, para así atender eficazmente todas sus necesidades. Por lo que, se afectaría directamente su calidad de vida, en armonía con su posición social y costumbres

2.3. Normas violadas

Como normas violadas invocó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 25, 29, 40, 48, 53, 58, 85, 89, 90, 209 y 238; 2. Código Contencioso Administrati vo, artículo 2; 3. Ley 489

de1989, articulo 3 y 4; 4. artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2° numeral 5° de la Ley 91 de 1989 artículo 7° del decreto 2563 de1990 artículo 3° del Decreto-Ley 2277 de 1979, literal a) del artículo 2° y el artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1º de septiembre de 1992; articulo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994, artículo 1° de la Ley 33 de 1985; articulo 17 y 29 de la ley 6 de 1945, artículo 3 de la Ley 65 de1946; articulo1° parágrafo 2 de la ley 24 de 1947: artículo 4° de la Ley 4 de 1966, artículo 5° del decreto 1743 de 1966. Decreto 1045 de 1978, articulo 45, artículo 81 de la ley 812 de 2003.

2.4. Sentencia de primera instancia (Fl. 184-199)

Mediante la sentencia apelada, el juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha denegó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo, acorde con la jurisprudencia de unificación sobre el asunto, que el ingreso base de liquidación (IBL) para la pensión de jubilación de los docentes lo constituye lo establecido en la ley 62 de 1985, artículo 1º, es decir, sobre los que hubiera rea lizado aportes y que se encontraran previsto en dicha disposición normativa, que establece los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica,

aportes y que se encontraran previsto en dicha disposición normativa, que establece los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras, boni ficación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Señaló que IBL para quienes ingresaban con anterioridad a la ley 812 de 2003, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la ley 62 de 1985 sobre los cuales deben realizarse los aportes en el régimen general de pensiones de la ley 33 de 1985.4

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Manifestó que la demandante en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus de pensionado, -6 de marzo de 2016 a 6 de marzo de 2017devengó la asignación básica, bonificación mensual docente, prima de navidad, prima de servicios, y prima de vacaciones docente.

Agregó que de los anteriores factores certificados como devengados, solo aparecen enlistados en la ley 62 de 1985, como a tener en cuenta para establecer el IBL siempre que hubieren sido materia de aportes, la asignación básica y bonificación por servicios prestados, lo que en principio llevaría a concluir que a la actora le fueron reco nocidos en debida forma los factores salariales a que tenía derecho para el cálculo de su mesada pensional.

prestados, lo que en principio llevaría a concluir que a la actora le fueron reco nocidos en debida forma los factores salariales a que tenía derecho para el cálculo de su mesada pensional.

Concluyó que la pensión de jubilación de la parte actora fue debidamente calculada, conforme los parámetros determinados en las leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y 33 de 1985.

2.5. El recurso de apelación

Mediante escrito de 7 de julio de 2022 (Fl. 207), la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada , por el cual solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, por los argumentos que se transcriben:

“PRIMERO: El despacho en primera instancia se limita a acogerse a sentencia anticipada; el artículo182 de CPACA en su literal b indica que se puede aplicar siempre y cuando no haya que practicar pruebas.

SEGUNDO: La sentencia de unificación se dictó con base en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, en su numeral 72 literal a. establece que:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor

aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. La lista de los factores salariales es: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Es decir que antes de fallar se debía tener la certeza de cuales factores salariales sirvieron de base para calcular los aportes (numeral 67 de la SU), y sobre cuales factores efectivamente se realizaron descuentos para pensión de jubilación.

TERCERO: De lo anterior se puede concluir que el problema jurídico es otro con la aparición de la SU; lo que pretende el suscrito es que esta se aplica de manera integral.

CUARTO: El a quo para negar la inclusión de la prima de antigüedad afirma que es de carácter extralegal, y cita sentencias del Consejo de Estado entre otras la del Magistrado Ponente Alfonso Vargas radicado número 2378 -12, donde se estudia una prima del concejo Distrital, se asume que debe ser de la ciudad de Bogotá, lo que no tiene correspondencia con el caso en estudio.

QUINTO: El Honorable Tribunal Contencioso de la Guajira, así como el superior el Consejo de Estado ordenan en casos similares la practicas de pruebas para tener la valoración real de lo sucedido, citó como e jemplo: Magistrado ponente: William5

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Consejo de Estado ordenan en casos similares la practicas de pruebas para tener la valoración real de lo sucedido, citó como e jemplo: Magistrado ponente: William5

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Hernández Gómez, del cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), radicado Nº 44001-23-40-000-2017-00180-01 (2025-2020), Demandante: ELAINA

RAQUEL IBARRA DE CANO.

SEXTO: Si bien los fallos son de acatamiento int erpartes, estos precedentes judiciales sirven de guía al resto de operadores máxime si provienen del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y en donde este moduló el alcance de su propia SU. Al respecto del carácter de la prima de antigüedad para el caso de La Guajira indica: “Aunado a ello, se observa que la Ordenanza 025 de 1999 a través de la cual se suprimió el pago de este concepto salarial, dejó incólumes los reconocimientos efectuados con anterioridad a la expedición de dicho acto, circunsta ncia que considera esta Sala ampara el derecho de la demandante, en tanto se vinculó como docente oficial al servicio del departamento de La Guajira desde 1972, y en los factores salariales reportados entre 2005 y 2014, que si bien no allegados en su totalidad, se visualiza pago por este concepto.

Finalmente, el departamento de La Guajira, por intermedio de su Gerente Sector

factores salariales reportados entre 2005 y 2014, que si bien no allegados en su totalidad, se visualiza pago por este concepto. Finalmente, el departamento de La Guajira, por intermedio de su Gerente Sector Educación, aseveró que en el año 2016 se efectuaron cotizaciones por concepto de prima de antigüedad, sin que de manera expresa refieran no haber realizado cotizaciones en los años anteriores ni aportaran lo pertinente a la anualidad que determinó la adquisición del estatus pensional de la demandante, esto es, 20052006. Tales consideraciones fácticas y normativas, no conducen a conclusión distinta que la señora Ibarra de Cano tiene derecho a que en el IBL le sea computado el factor salarial de prima de antigüedad.”(…)

SEPTIMO: Sugiero respetuosamente al despacho, acudir (prueba oficiosa art, 213 del CPACA, En cualquiera de las i nstancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.) para lograr la certeza de saber cuáles factores salariales hicieron parte del ingreso base de liquidación.

OCTAVO: El despacho no se pronuncia sobre la petición de ordenar la devolución de aportes, en caso de ser el fallo contrario a las pretensiones (Si no se accede a las pretensiones de la demanda, ordenar la devolución de las cotizaciones efectuados `por cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta, de lo contrario se configuraría un enriquecimiento injustificado por parte de la entidad

las pretensiones de la demanda, ordenar la devolución de las cotizaciones efectuados `por cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta, de lo contrario se configuraría un enriquecimiento injustificado por parte de la entidad pública y un empobrecimiento del demandante). La mayoría de los docentes que me otorgaron poder incluyendo la señora GARCIA MENDOZA, tuvieron como fecha de posesión en el magisterio antes de la anualidad de 1999.”

2.6. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 222) quien dispuso la admisión del recurso presentado por la parte actora mediante auto de fecha 11 de octubre de 2022 (Fl. 225), decisión notificada a las partes y al ministerio público.

En fecha 27 de octubre de 2022, fue ingresado el expediente para la elaboración del proyecto de fallo.

De acuerdo a la revisión del expediente remitido por la secretaría, el demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. El ministerio público no emitió concepto.

2.7. Alegatos de conclusión6

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Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00381-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Parte demandante (Fl. 243)

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, evocando jurisprudencia sobre el asunto, a partir de la cual señala que por regla general los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes

sobre el asunto, a partir de la cual señala que por regla general los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo a la ley 62 de 1985, sin otro requisito adicional.

De igual modo, reiteró la solicitud de que, si no se accede a las pretensiones de la demanda, se ordene la devolución de las cotizaciones efectuados por cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta, de lo contrario se configuraría un enriquecimiento injustificado por parte de la entidad pública y un empobrecimiento del demandante.

3. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 20114, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en segunda instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumen tos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin

en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la actora recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma no accedió a la reliquidación pensional pretendida, con inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional , los cuales a su juicio, han sido certificados por la secretaría de educación, motivo por el cual , dichos factores deben ser tenidos en cuenta para reajustar la prestación.

4 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 5 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustan tiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En

Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060).7

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

Por otra parte, se advierte que en el recurso se solicita, en caso de no acceder a lo anterior, que se ordene la devolución de las cotizaciones efectuadas por cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta.

Ahora bien, en torno a la congruencia de esta pretensión con la sentencia y la demanda misma, es preciso señalar lo siguiente:

Los artículos 243 y 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo establecen que contra la sentencia de primera instancia de los jueces y tribunales procede el recurso de apelación, el cual debe sustentarse ante la autoridad que profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad.

El artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, que prevé que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine

profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad.

El artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, que prevé que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos for mulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión, es decir, dicha norma delimita el pronunciamiento de la segunda instancia a la sustentación del recurso.

En ese sentido, respecto de la sustentación de la apelación se colige que, así como el juez, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos que se planteen, igual exigencia se espera de las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos, pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso, dado que los aspectos de desacuerdo del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia objeto de controversia.

Al respecto, atiende la sala sentencia del Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puerta Demandado: ministerio de educación nacional , FOMAG y municipio de Medellín.

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Temas: Compatibilidad entre pensiones

Demandado: ministerio de educación nacional , FOMAG y municipio de Medellín.

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Temas: Compatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez – incongruencia de la apelación - ley 1437 de 2011.

En la anterior providencia, la alta corporación dentro de un asunto de contenido pensional estudió el tema procesal de la congruencia de la apelación, estableciendo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la lis, se indicó que la jurisprudencia ha advertido que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente.

En torno a la sustentación se señala que es la oportunidad o el medio para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y8

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01

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Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.

El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. El superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.

Finalmente, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, se cita sentencia de fecha 3 de agosto de 20176 en la que se sostuvo lo siguiente:

“Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respect o a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de

discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respect o a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo an