TA GUA - 44-001-33-40-003-2019-00386-01-(28-02-2023)

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RELATORÍA

AUTO PARA MEJOR PROVEER – Pruebas decretadas de oficio por la autoridad judicial

Acorde con lo anterior, queda claro que la prueba decretada de oficio por la autoridad judicial bajo la modalidad de mejor proveer atañe al poder de instrucción del operador jurídico en su labor de administrar justicia, pero de manera excepcional, pues el mismo tiene por objeto únicamente propender a esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, dado que con ella no está llamado a suplir la incuria del interesado en probar los supuestos fácticos de su interés. Así las cosas, se advierte que la petición de la parte actora no se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico expuesto, toda vez que la prueba que alude en su escrito es potestativa de la autoridad judicial.

FUENTE FORMAL: Artículo 213 del CPACA. Consejo de Estado, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicación número: 41001-23-33-000-2016-00080-01.

AUTO PARA MEJOR PROVEER – Prueba de los factores salariales frente a los cuales se efectuó aportes para pensión en el año anterior a la adquisición del status pensional

(…) advierte el tribunal la existencia de un punto oscuro o difuso para aplicar en el sub lite lo dispuesto po r el alto tribunal de lo contencioso administrativo, pues en el expediente no se observa documento alguno que permita tener certeza sobre cuáles de los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, esto es, 27 de agosto de 2005 a 27 de agosto de 2006 se efectuaron

los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, esto es, 27 de agosto de 2005 a 27 de agosto de 2006 se efectuaron aportes para pensión, lo que imposibilita establecer con meridiana claridad uno de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para que sea procedente la inclusión de los factores salariales en el IBL.

FUENTE FORMAL: Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019.

ACLARACIÓN DE VOTO – Competencia de la Sala de Decisión frente al decreto de pruebas de oficio

Ahora bien, muy a pesar de lo an unciado en el acápite ASUNTO y como antes se dijo, la providencia enlaza el análisis de esa solicitud probatoria cuya definición es de la ponente, con otro asunto que es el de resorte de la sala decisión y que constituye el objeto de la parte resolutiva: el atinente al decreto oficioso de pruebas regido por el artículo 213 ibídem. En suma, mi aclaración se centra en señalar que la competencia de la sala se contrae únicamente a disponer sobre el decreto de la prueba de oficio, previo a dictar sentencia y para esclarecer puntos oscuros de la contienda, según lo preceptuado en el artículo 213 del CPACA, deci sión que en esencia fue la adoptada en la parte resolutiva de la providencia aprobada con el voto de la suscrita.SIGCMA

Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez

Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sara Dionisia Murillo Suarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental. Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00386-01.

Instancia: Segunda.

Tema: Mejor proveer.

ASUNTO

Ha venido el proceso de la referencia al despacho ponente a efecto de resolver la litis en segunda instancia, sin embargo se advierte que durante el término de ejecutoria del auto adiado octubre 21 de 2022, por medio del cual se admitió el recurso de apelación, la parte accionante presentó escrito a través del cual solicita al tribunal se ordene prueba de mejor proveer, por lo que se procede a resolver lo que en derecho corresponda previa las siguientes CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, las partes cuentan expresamente con oportunidades probatorias en primera como en segunda instancia, refiriendo el legislador frente a la segunda, que es procedente siempre y cuando se solicite dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación

expresamente con oportunidades probatorias en primera como en segunda instancia, refiriendo el legislador frente a la segunda, que es procedente siempre y cuando se solicite dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación de sentencia y se decretaran únicamente cuando se presenten los casos enlistados en dicho artículo. Ahora, el artículo 213 ibídem, dispone: “ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de eje cutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.” Acorde con lo anterior, nótese que el legislador estableció las oportunidades probatorias con las que cuentan tanto las partes de la litis como la autoridad judicialExpediente No. 44-001-33-40-003-2019-00386-01 2

– unipersonal o colegiadopara que esta última las decrete a petición de parte o de oficio.

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– unipersonal o colegiadopara que esta última las decrete a petición de parte o de oficio. En ese sentido, al revisar el escrito de la parte actora por medio del cual solicita el decreto y práctica de prueba en segunda instancia, se observa que esta se refiere a “prueba de mejor proveer”. Sobre el llamado auto de mejor proveer, el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia ha indicado: “Como se observa, de la trascripción normativa, dentro de las pruebas de oficio, existen dos modalidades perfectamente definidas, a saber: (…) -La segunda modalidad, única y propia del llamado auto de mejor proveer, mediante la cual se resalta en grado sumo, el poder de instrucción del operador jurídico en su labor de administrar justicia, pero de manera excepcional , por cuanto conforme a la norma pretranscrita, implica que las etapas procesales probatorias para la postulación de las partes -que incluye a la facultad oficiosa propiamente dicha - ya han sido superadas y finiquitadas, toda vez que el proceso se encuentr a entre las etapas de alegaciones de conclusión -que ya han sido escuchados o presentadosy la de antes de dictar sentencia. Ha de recordarse que este auto está sometido al arbitrio del juez pues hace parte de su poder instructivo facultativo, en contras te con el impositivo que propende por el esclarecimiento de la verdad dentro de las instancias y bajo el iter de la facultad instructiva propiamente dicha -no en la excepcional que se analiza -. Por eso, ante hecho o supuesto fáctico no planteado, no probad o o inexistente, lo procedente es negar las súplicas de la demanda, porque con el auto de mejor proveer no se puede pretender integrar o completar

fáctico no planteado, no probad o o inexistente, lo procedente es negar las súplicas de la demanda, porque con el auto de mejor proveer no se puede pretender integrar o completar el acervo probatorio. Ahora bien, desde el punto de vista sustancial, el propósito de esclarecimiento de la verdad que acompaña la motivación de las pruebas de oficio propiamente dichas, es diferente a la que se puede desplegar mediante el auto de mejor proveer, que únicamente propende a esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. (…).”1 Acorde con lo anterior, queda claro que la prueba decretada de oficio por la autoridad judicial bajo la modalidad de mejor proveer atañe al poder de instrucción del operador jurídico en su labor de administrar justicia, pero de manera excepcional, pues el mismo tiene por objeto únicamente propender a esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, dado que con ella no está llamado a suplir la incuria del interesado en probar los supuestos fácticos de su interés. Así las cosas, se advierte que la petición de la parte actora no se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico expuesto, toda vez que la prueba que alude en su escrito es potestativa de la autoridad judicial. No obstante, encontrándose el expediente al despacho a fin de resolver la liti s en esta instancia en el asunto de la referencia, se evidencia acorde con lo establecido en el artículo 213 del CPACA la existencia en el sub lite de punto oscuro o difuso que debe esclarecerse previo a emitir la sentencia. Lo anterior en razón a que a través del medio de control de la referencia, la señora Sara Dionisia Murillo Suarez expone que por medio de la resolución No. 051 de

que debe esclarecerse previo a emitir la sentencia. Lo anterior en razón a que a través del medio de control de la referencia, la señora Sara Dionisia Murillo Suarez expone que por medio de la resolución No. 051 de febrero 20 de 2007, la secretaria de educación departamental de La Guajira

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) radicación número: 41001-23-33-000-2016-00080-01.Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00386-01 3

reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalic ia de jubilación pero si tener en cuenta todas las primas y demás factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status pensional. En ese sentido, pretende obtener la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía del 75% con inclusión de todos los factores salariales percibidos por la actora en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, bajo las consideraciones de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del expediente con radicado interno 01122009-2010. No obstante, el Tribunal advierte que en sub lite no resulta aplicable la sentencia bajo la cual la parte actora sustenta las pretensiones de la demanda, toda vez que

la tesis en ella expuesta se encuentra relegada con la sentencia de unificación SUJ014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, cuyas reglas y subreglas resultan de imperativa aplicación en el sub lite , por tanto los factores que deben tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con la Ley 62 de 1985, son sólo aquellos sobre los que se efectuaron los aportes y que se encuentran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Ahora, revisado el expediente se encuentra el siguiente material probatorio:

• Resolución Nº 051 de febrero 20 de 2007, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del actor, de la cual se advierte que el factor que sirvió como base de liquidación fue la asignación básica

(fl.28-29)

• Copia de documento denominada “Hoja de liquidación”. (fl.30)

• Certificado de salarios devengados por la actora. (fl.31) - Certificado de historial laboral de la señora Sara Dionisia Murillo Suarez, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (fl.32-35)

De dichos documentos sólo es posible tener acreditado que la actora, fue vinculada como docente nacional y prestó sus servicios por más de veinte años, adquiriendo su status pensional el 27 de agosto de 2006, motivo por el cual la entidad accionada

De dichos documentos sólo es posible tener acreditado que la actora, fue vinculada como docente nacional y prestó sus servicios por más de veinte años, adquiriendo su status pensional el 27 de agosto de 2006, motivo por el cual la entidad accionada le reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación a través de la Resolución N º 051 del 20 de febrero de 2007.

De igual forma, se acredita que el factor que sirvió como base de liquidación de la prestación pensional fue: asignación básica, además se corrobora que los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional de la actora fueron: asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación, prima clima , prima de escalafón, prima de bonificación anual , aspectos que resultaban suficientes para ordenar laExpediente No. 44-001-33-40-003-2019-00386-01 4

reliquidación de la prestación pensional bajo la tesis de la sentencia de unificación citada por el actor.

No obstante, como dicha tesis varió y actualmente en casos de analogía fáctica al sub examine se deben atender las reglas y subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 , advierte el tribunal la existencia de un punto oscuro o difuso para aplicar en el sub lite lo dispuesto por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, pues en el expediente no se observa documento alguno que permita tener certeza sobre cuáles de los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior

aplicar en el sub lite lo dispuesto por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, pues en el expediente no se observa documento alguno que permita tener certeza sobre cuáles de los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, esto es, 27 de agosto de 2005 a 27 de agosto de 2006 se efectuaron aportes para pensión, lo que imposibilita establecer con meridiana claridad uno de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para que sea procedente la inclusión de los factores salariales en el IBL.

En virtud de lo anterior, con el propósito de esclarecer los puntos oscuros o difusos más aun por tratarse el presente caso de un asunto laboral, que goza del principio del in dubio pro operario, es menester ejercer la facultad oficiosa contemplada en el inciso segundo del artículo 213 del C.P. C.A2 garantizando además con ello el principio de eficacia y de tutela judicial efectiva. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, DISPONE: PRIMERO. - Por secretaría ofíciese a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental , para que en el término de cinco (5) días contados a partir del recibido del oficio, certifique: sobre cuáles de los factores devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status de pensionada que se encuentran enlistados en el certificado de salario, visible a folio 31 del expediente, se hicieron aportes al sistema de seguridad social para pensión.

anterior a la adquisición de su status de pensionada que se encuentran enlistados en el certificado de salario, visible a folio 31 del expediente, se hicieron aportes al sistema de seguridad social para pensión.

SEGUNDO. - Las partes podrán dar aplicación al artículo 213 del CPACA que dispone que "En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete." TERCERO. Por secretaría del tribunal, se advierte que dicho certificado deben ser remitido al correo habilitado - indicarlo en el oficio - dentro de los cinco (05) días siguientes al recibido del necesario oficio, además, una vez vencido el plazo y allegados todos los documentos requeridos, sin necesidad de nuevo auto, se pondrán a disposición de las partes y del ministerio público por el término de cinco (5) días dichas documentales para garantizar su contradicción. De dicho traslado,

2 Art. 213 del C.P.A.C.A: … Además, oídas las alegaciones el Juez o sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días.Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00386-01 5

la secretaría dejará expresa constancia en el expediente. De igual forma, sin

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la secretaría dejará expresa constancia en el expediente. De igual forma, sin necesidad de nuevo auto, en el evento en que, vencido el plazo de 5 días para que se alleguen los documentos, la entidad oficiada no los haya aportado, requiérase por segunda y última vez, el cumplimiento de lo ordenado.

CUARTO: Una vez cumplido lo anterior, pase inmediatamente al Despacho, a fin de proceder a emitir decisión de primera instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión reali zada conforme a la convocatoria.

Firma electrónica

CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ

Magistrada

(Ausente con excusa) (Aprobado con aclaración voto)

MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS

Magistrada Magistrada

Hoja de firmas auto de mejor proveer proferido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por la señora Sara Dionisia Murillo Suarez contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental, bajo el radicado No. 44-001-33-40-003-2019-00386-01.

Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez

Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica,

Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez

Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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SIGCMA

Con el respeto de siempre, procedo a documentar los motivos por los cuales aclaré mi voto en torno a la providencia convocada para sala de fecha 28 de febrero de 2023, en virtud de la cual este tribunal decidió lo siguiente:

“PRIMERO. - Por secretaría ofíciese a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental, para que en el término de cinco (5) días contados a partir del recibido del oficio, certifique: sobre cuáles de los factores devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su s tatus de pensionada que se

partir del recibido del oficio, certifique: sobre cuáles de los factores devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su s tatus de pensionada que se encuentran enlistados en el certificado de salario, visible a folio 31 del expediente, se hicieron aportes al sistema de seguridad social para pensión.

SEGUNDO. - Las partes podrán dar aplicación al artículo 213 del CPACA que dispone que "En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete."

TERCERO. Por secretaría del tribunal, se advierte que dicho certificado deben ser remitido al correo habilitado - indicarlo en el oficio - dentro de los cinco (05) días siguientes al recibido del necesario oficio, además, una vez vencido el plazo y allegados todos los documentos requeridos, sin necesidad de nuevo auto, se pondrán a disposición de las partes y del ministerio público por el término de cinco (5) días dichas documentales para garantizar su contradicción. De dicho traslado, la secretaría dejará expresa constancia en el expediente. De igual forma, sin necesidad de nuevo auto, en el evento en que, vencido el plazo de 5 días para que se alleguen los documentos, la entidad oficiada no los haya aportado, requiérase por segunda y última vez, el cumplimiento de lo ordenado.

CUARTO: Una vez cumplido lo anterior, pase inmediatamente al Despacho, a fin de proceder a emitir decisión de primera instancia.”

segunda y última vez, el cumplimiento de lo ordenado.

CUARTO: Una vez cumplido lo anterior, pase inmediatamente al Despacho, a fin de proceder a emitir decisión de primera instancia.”

Decidí aclarar mi voto en esta oportunidad atendiendo que en la parte motiva de la decisión aprobada por la sala , se desarrollan dos análisis concatenados que obede cen al ejercicio de sendas competencias, lo que hace imperativo esclarecer la titularidad de cada una de ellas y frente a cuál emití voto aprobatorio.

En ese marco, se advierte que desde el acápite ASUNTO 1 se refiere la providencia a que versará sobre una solicitud de pruebas de la parte actora en segunda instanc ia, cuestión que es de competencia legal de la magistrada ponente, por lo que los razonamientos que se hacen en torno a

1 Ha venido el proceso de la referencia al despacho ponente a efecto de resolver la litis en segunda instancia, sin embargo se advierte que durante el término de ejecutoria del auto adiado octubre 21 de 2022, por medio del cual se admitió el recurso de apelación, la parte accionante presentó escrito a través del cual solici ta al tribunal se ordene prueba de mejor proveer, por lo que se procede a resolver lo que en derecho corresponda previa las siguientes. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 44-001-33-40-003-209-00386-01 Accionantes Sara Dionisia Murillo Suárez Accionado Nación –ministerio de educación - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio Magistrada Ponente Carmen Cecilia Plata Jiménez Asunto Aclaración de voto No. 7Página 2 de 2

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sociales del magisterio Magistrada Ponente Carmen Cecilia Plata Jiménez Asunto Aclaración de voto No. 7Página 2 de 2

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SIGCMA la misma, no corresponden a la sala2. Lo anterior, acorde con la regulación contenida en los artículos 125 y 212 CPACA.

Ahora bien, muy a pesar de lo anunciado en el acápite ASUNTO y como antes se dijo, la providencia enlaza el análisis de esa solicitud probatoria cuya definición es de la ponente, con otro asunto que es el de resorte de la sala decisión y que constituye el objeto de la parte res olutiva: el atinente al decreto oficioso de prue bas regido por el artículo 213 ib idem. En ese sentido, se motiva: “No obstante, encontrándose el expediente al despacho a fin de resolver la litis en esta instancia en el asunto de la referencia, se evidencia acorde con lo establecido en el artículo 213 del CPACA la existencia en el sub lite de punto oscuro o difuso que debe esclarecerse previo a emitir la sentencia”.

Y seguidamente, expone las razones por las cu ales la sala desarrolla su competencia y justifica el decreto oficioso de la evidencia referida.

En suma, mi aclaración se centra en señalar que la competencia de la sala se contrae únicamente a disponer sobre el decreto de la prueba de oficio, previo a dictar sentencia y para esclarecer puntos oscuros de la contienda, según lo preceptuado en el artículo 213 del CPACA, decisión que en

a disponer sobre el decreto de la prueba de oficio, previo a dictar sentencia y para esclarecer puntos oscuros de la contienda, según lo preceptuado en el artículo 213 del CPACA, decisión que en esencia fue la adoptada en la parte resolutiva de la providencia aprobada con el voto de la suscrita.

En los anteriores términos justifico mi aclaración de voto.

HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS

Magistrada

2 Argumentos que concluyen señalando: “Así las cosas, se advierte que la petició n de la parte actora no se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico expuesto, toda vez que la prueba que alude en su escrito es potestativa de la autoridad judicial”.Firmado Por: Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira

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