TA GUA - 44-001-33-40-003-2024-00024-01-(13-03-2024)

SIGCMA

Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira

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119MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

Acción: Tutela (impugnación) Accionante: Dioselina Ruiz Domínguez Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. - Secretaría de Educación Distrital

Radicación No. 44-001-33-40-003-2024-00024-01

ASUNTO

Decide el Tribunal la impugnación interpuesta por la actora, contra el fallo del 15 de febrero de 2024 1, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, mediante el cual resolvió negar los derechos fundamentales invocados por la accionante.

I. Antecedentes

1.1. Hechos (fl. 1-4)

Como supuestos fácticos de la acción constitucional, la parte accionante relató que cuenta con 50 años de edad, y fue nombrada como docente en provisionalidad en el Centro Institución Educativa Denzil Escolar del Distrito de Riohacha, en el nivel de básica primaria, mediante Decreto No. 698, de fecha 25 de agosto del 2017, emanado de la Secretaría de Educación y Cultura Distrital de Riohacha.

básica primaria, mediante Decreto No. 698, de fecha 25 de agosto del 2017, emanado de la Secretaría de Educación y Cultura Distrital de Riohacha.

Señaló que, actualmente labora en la Institución Educativa Denzil Escolar, sede Tawaira, municipio de Riohacha, y su cargo fue convocado para concurso de docentes y directivos docentes elegibles, quedando como resultado la vacante que ocupa en provisionalidad.

Sostuvo que, en el año 2022 fue diagnosticada con disfonía, por lo que desde entonces ha estado en tratamientos médicos, exámenes, terapias en incapacidades, tal y como se evidencia de su historia clínica.

Afirmó que desde que iniciaron los tratamie ntos y terapia no ha podido ejercer su profesión dado que su voz en su herramienta de trabajo, siendo madre soltera, cabeza de familia, teniendo a su cargo dos hijas que dependen de ella económicamente.

1.2. Pretensiones (fl. 8)

La parte actora a través de la acción constitucional de la referencia pretende lo siguiente:

“PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales constitucionales de la señora DIOSELINA RUIZ DOMINGUEZ a la Salud, en conexidad con el Derecho al mínimo vital y del derecho a la estabilidad laboral reforzada en situación de debilidad manifiesta como ocurre en el presente caso, al

1 Folio 72.Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-004-2023-00340-01

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ser mi mandante madre cabeza de familia, y ser una persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud.

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ser mi mandante madre cabeza de familia, y ser una persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud.

SEGUNDA: En consecuenc ia, ordenar que en un término no mayor a 48 horas la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha, restituya su cargo de docente en provisión y de no ser posible, porque el cargo ya fue ocupado, sea reasignada en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba, hasta que termine exitosamente sus tratamientos médicos o en su defecto que incluida en nómina de pensionados con ocasión del reconocimiento de la pensión de invalidez.

TERCERA: De no ser posible lo anterior solicito subsidiariamente que la señora DIOSELINA RUIZ DOMINGUEZ sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta que sea afiliada por otro empleador o sea afiliada en calidad de pensionada .”

1.3. Sentencia de primera instancia (fl 122-134)

Mediante sentencia del 15 de febrero de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, resolvió:

“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notificar la decisión a las partes conforme a los lineamientos del Decreto 2591 de 1991, haciéndoles saber que respecto de la misma procede la impugnación.

TERCERO: En el caso que la presente sentencia no sea impugnada, remítase por Secretaría el presente expediente, a la Corte Constitucional

procede la impugnación.

TERCERO: En el caso que la presente sentencia no sea impugnada, remítase por Secretaría el presente expediente, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Se informa a la parte que todos los memoriales, documentos y sus anexos deberán ser remitidos a través del canal único digital de recepción Ventanilla de Atención Virtual de SAMAI a la cual puede acceder

a través del siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/Ventanillavirtual”

Como fundamento de la anterior decisión, el a quo en primera medida, precisó que, en el presente asunto, se alegaba la vulneración de los derechos f undamentales invocados debido a la expedición del acto administrativo contenido en el Decreto 0001 del 12 de enero de 2024, el cual dispuso dar por terminado algunos nombramientos en provisionalidad con vacante definitiva a partir del 17/01/2024, incluyend o el de la demandante, por lo que en principio debía acudir al juez natural para abordar el análisis correspondiente en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, la juez de primera instancia, determinó que, dada la situación particular de la demandante, al ser madre cabeza de hogar, y ante el deterioro de su estado de salud, al sufrir de “disfonía, nódulos de las cuerdas vocales, hipoacusia neurosensorial bilateral”, flexibilizó la subsidiariedad de la acción constitucional y encontró acreditada la procedencia de la misma.

Procedió la juez de primera instancia a abordar el fondo del asunto, para concluir que, a pesar de encontrarse acreditado en el proceso la estabilidad laboral reforzada de

la procedencia de la misma.

Procedió la juez de primera instancia a abordar el fondo del asunto, para concluir que, a pesar de encontrarse acreditado en el proceso la estabilidad laboral reforzada de que goza la accionante, esta no tiene la virtualidad de obstaculizar la provisión de losAcción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-004-2023-00340-01

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empleos de la manera como lo dispuso el legislador, ello es sobre el principio del mérito público.

Igualmente, sostuvo el a quo que, en lo que respecta a la pretensión de la acción encaminada a obtener el nombramiento en provisionalidad en plazas equivalentes, encontró que, dicha solicitud le fue resuelta en sede administrativa de manera positiva en el sentido de orientarle que, de existir plazas vacantes luego de la provisión de los elegibles, procederán a revisar las situaciones particulares de los funcionarios que estando en provisionalidad cuenten con un fuero laboral reforzado.

El a quo afirmó que, aunque la actora está en situación de debilidad manifiesta, no se pudo determinar que la Secretaría de Educación del Distrito de Riohacha le vulnerara derecho alguno, porque como expresa la jurisprudencia constitucional, su derecho de permanencia en el cargo es relativo y cede frente al mejor derecho de quien ganó el concurso.

Concluyó entonces que, en el presente asunto, no se vislumbró vulneración a los derechos fundamentales proclamados por la accionante ante las actuaciones de las entidades accionadas en la entrega de los cargos docentes de la Secretaría de

concurso.

Concluyó entonces que, en el presente asunto, no se vislumbró vulneración a los derechos fundamentales proclamados por la accionante ante las actuaciones de las entidades accionadas en la entrega de los cargos docentes de la Secretaría de Educación del distrito de Riohacha en virtud del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 - directivos docentes y docentes, por lo que negó el amparo deprecado.

1.4. De la impugnación (fl. 142-146)

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora impugnó la decisión, y solicitó se acceda al amparo de los derechos fundamentales invocados.

La parte actora sostuvo que, reiteraba los argumentos expuestos en el escrito de tutela, pues a su juicio estos eran suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Adicionalmente sostuvo que, era muy probable que, de no tutelarse los derechos fundamentales invocados, la actora, al terminar el cu rso de la Acción de Tutela quedaría sin seguridad social, y sin la posibilidad de conseguir un nuevo trabajo debido a su enfermedad laboral, y sin la opción de pres entar una nueva acción de tutela por la ocurrencia de la cosa juzgada.

-II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia El Tribunal Administrativo de La Guajira, por virtud de los artículos 86 superior y 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente en primera instancia para resolver la solicitud de tutela de la referencia. 2.2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala decidir si confirma, revoca o modifica el fallo de tutela

Decreto Ley 2591 de 1991, es competente en primera instancia para resolver la solicitud de tutela de la referencia. 2.2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala decidir si confirma, revoca o modifica el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, y para ello se debe determinar si ¿es procedente o no la acción de tutela paraAcción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-004-2023-00340-01

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reclamar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante en el escrito de tutela?

Solo de responderse afirmativamente el anterior cuestionamiento, deberá establecerse si en efecto ¿Las entidades accionadas vulneraron o no, los derechos fundamentales de la accionante por la inminente salida del cargo que ocupa en provisionalidad producto de la expedición del Decreto No. 0001 de 2024 “por medio del cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad va cante definitiva a unos docentes de la planta de personal de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del distrito de Riohacha financiada con recursos del sistema general de participaciones -SGP ?

2.3. Tesis

Encontrándose procedente la acción de tutela de la referencia para estudiar de fondo las pretensiones de amparo, la tesis del tribunal consiste en afirmar que, muy a pesar de que la actora tiene la calidad de sujeto de especial protección ello per se no genera una permanencia indefinida en el cargo en provisionalidad que ocupa, dado que, la estabilidad que la cobija es relativa, y cede frente a los derechos de

a pesar de que la actora tiene la calidad de sujeto de especial protección ello per se no genera una permanencia indefinida en el cargo en provisionalidad que ocupa, dado que, la estabilidad que la cobija es relativa, y cede frente a los derechos de carrera de quienes superan un concurso de méritos, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia.

2.4. Marco constitucional y jurisprudencial

2.4.1. Generalidades sobre la acción de tutela.

Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá “(…) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).”

Es doctrina constitucional decantada que el amparo constitucional inmediato de derechos fundamentales es subsidiario en cuanto sólo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judicial para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salv aguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremedia ble concreto y actual de derechos

del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremedia ble concreto y actual de derechos fundamentales vulnerados o amenazados, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección2.

2 Sentencia T-275 de 2012, en esa misma línea y frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos ver sentencia T-030 de 2015.Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-004-2023-00340-01

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2.4.2 Del acceso a los cargos públicos, la carrera administrativa y el concurso de méritos

La Constitución Política, en su artículo 125, establece el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo algunas excepciones como los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajos oficiales, y los demás que determine la ley. De igual manera, el artículo dispone que, (i) los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados a través de concurso público; (ii) el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; (iii) el retiro se hará por calificación no sat isfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en el

condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; (iii) el retiro se hará por calificación no sat isfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en el Constitución o la ley, y por último, (iv) descarta la afiliación política como criterio determinante para el nombramiento, ascenso, remoción de un empleo de carrera. La Corte Constitucional se ha referido a la anterior disposición normativa en los siguientes términos: “Así las cosas, según ha precisado esta Corte en anteriores oportunidades, el objetivo de esta disposición constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. De este modo, ha señalado la Corte, la carrera administrativa se convierte en el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, el cual puede ser exigible frente a la Administración como a los funcionarios públicos que se encuentran desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. Por esta razón, este Tribunal ha reiterado que existen marcadas diferencias entre los funcion arios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales, en especial en cuanto a su vinculación y retiro: “(…) por una parte, los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado

administrativa y los funcionarios públicos provisionales, en especial en cuanto a su vinculación y retiro: “(…) por una parte, los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso, impidiendo así el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. El acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa debe ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución, además de otros requisitos que determina la ley. Por otra parte, los funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que impli ca que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe establecer únicamente las razones de la decisión, lo cual para este Tribunal Constitucional constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad.”3 Por su parte, la Ley 909 de 2004 define la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para

3 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander. Magistrado

Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN)

Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN)

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el acceso y el ascenso al servicio público” . Así mismo, prevé que el concurso de méritos es el proceso de selección prevalente para el ingreso y ascenso en los cargos de carrera. La Corte Constitucional ha resaltado de uniforme que el concurso de méritos es un procedimiento complejo previamente reglado por la Administración, por medio del cual se “selecciona, entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público”. En este sentido, el concurso de méritos tiene como finalidad garantizar la “idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo, teniendo en cuenta la categoría del empleo y las necesidades de la entidad” y, al mismo tiempo, impedir que “prevalezca la arbitrariedad del nominador que, en lugar del mérito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables”.4

2.4.3 De la estabilidad reforzada de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa

El artículo 53 de la Constitución Política establece que uno de los principios mínimos de las relaciones laborales es el derecho que tiene todo trabajador a permanecer estable en su empleo , a menos de que exista una justa causa para su desvinculación o despido. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional

de las relaciones laborales es el derecho que tiene todo trabajador a permanecer estable en su empleo , a menos de que exista una justa causa para su desvinculación o despido. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada”, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad5. En reciente jurisprudencia, la Corte Constitucional6 explicó que: Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez. Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce

desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a qu ienes están vinculados

4 Sentencia T-405/22 Expediente: T-8.765.444 Acción de tutela interpuesta por Rubén David Suárez Cañizares, quien actúa en nombre propio y como agente oficio de su hijo, Camilo, en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú y otros

Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

5 Sentencia T -014 de 2019. 6 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander.

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN)

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bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisio nalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que,

sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisio nalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y h asta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber suje tos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha recono cido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamen te de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento ”. En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los re quisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional”.

vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los re quisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional”. En suma, el máximo ente de lo constitucional de nuestro país ha sentado como tesis pacifica que, la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos. Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuen tran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de m éritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público7.

2.4.4 Del derecho al acceso a cargos públicos y el derecho de los sujetos de especial protección que ocupan cargos en provisionalidad

La Corte Constitucional se ha ocupado de dar solución al choque que existe entre el derecho de quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles dentro de un concurso de méritos, y el derecho de un sujeto de especial protección que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, y para ello, ha explicado que:

7Sentencia T-464/19 Referencia: Expediente T-7.225.270 Acción de tutela presentada por Nancy Fabiola Amórtegui Alférez

provisionalidad un cargo de carrera administrativa, y para ello, ha explicado que:

7Sentencia T-464/19 Referencia: Expediente T-7.225.270 Acción de tutela presentada por Nancy Fabiola Amórtegui Alférez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Magistrado sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019)Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-004-2023-00340-01

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La Constitución y las leyes que regulan los regímenes especiales de carrera permiten que las vacantes definitivas s ean provistas en provisionalidad, mientras el proceso de selección para proveer el cargo en propiedad se lleva a cabo. En este sentido, es posible que los SEPC por razones de salud, embarazo o maternidad y pre -pensión, ocupen estos cargos en provisionalidad. En estos eventos, el posterior nombramiento en propiedad de las personas que surtieron el proceso de selección, se postularon para el cargo y ocuparon el primer puesto en la lista de elegibles, y la consecuente desvinculación del SEPC que ocupa el cargo en provisionalidad, puede producir una tensión entre dos grupos de principios constitucionales y derechos fundamentales: (i) el derecho de acceso a cargos públicos y el principio del mérito del sujeto que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles; y (ii) el derecho a la igualdad sustantiva de los SEPC y el mandato constitucional de protección reforzada de sus derechos fundamentales (art. 13.2).

primer puesto en la lista de elegibles; y (ii) el derecho a la igualdad sustantiva de los SEPC y el mandato constitucional de protección reforzada de sus derechos fundamentales (art. 13.2).

76. La Corte Constitucional ha señalado que en estos casos “prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos”, puesto que la condición de SEPC no otorga a quienes ocupan el cargo en provisionalidad estabilidad laboral reforzada strictu sensu -dada la naturaleza temporal del vínculo -. Así mismo, ha señalado que su situación de vulnerabilidad no les confiere un “derecho indefinido a

permanecer en un empleo de carrera” . En tales términos, la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles tiene derecho a ser nombrado en propiedad y el SEPC debe ser desvinculado del cargo. Sin embargo, este tribunal ha enfatizado que, en estos casos, la Constitución otorga a los servidores que ocupaban el cargo en provisionalidad y tienen la condición de SEPC una protección constitucional cualificada frente al acto de desvinculación. Esta protección exige que, con el objeto de garantizar sus derechos fundamentales, el empleador o nominador les otorgue un “trato preferente” antes de desvincularlos y efectuar el nombramiento del sujeto que ganó el concurso.

77. En concreto, la Corte Constitucional ha señalado que este “trato preferente” impone a los nominadores dos deberes constitucionales: (i) asegurar que los SEPC sean los últimos en ser desvinculados y (ii) en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincular al sujeto nuevamente en forma provisional en “cargos vacantes de

constitucionales: (i) asegurar que los SEPC sean los últimos en ser desvinculados y (ii) en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincular al sujeto nuevamente en forma provisional en “cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupado”. De otra parte, algunas Salas de Revisión han señalado que, si el servidor en provisionalidad se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, el nominador tiene un tercer deber: afiliar o mantener la afiliación del sujeto al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que culmine el tratamiento de sus patologías. Esta posición, sin embargo, no ha sido pacífica en la jurisprudencia constitucional, debido a que otras Salas de Revisión han sostenido que después del retiro “no existe vínculo laboral (…) que obligué a realizar la respectiva vinculación y cotización al sistema”8

2.5. Del caso concreto

2.5.1. Relación probatoria

De la revisión del expediente, se tiene el siguiente material probatorio relevante:

 Decreto N° 689 del 25 de agosto de 2017 "Por la cual se efectúa un nombramiento en provisionalidad a una docente pagada con recursos del sistema general de

8 Sentencia T-405/22 Expediente: T-8.765.444 Acción de tutela interpuesta por Rubén David Suárez Cañizares, quien actúa en nombre propio y como agente oficio de su hijo, Camilo, en contra del Juzgado