TA GUA - 44-001-33-40-004-2024-00065-01-(23-05-2024)

Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01

Medio de Control: Acción de Tutela.

Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional

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Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA

Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, veintitrés de mayo de dos mil veinticuatro.

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-004-2024-00065-01

DEMANDANTE: NELIS YANET HERNÁNDEZ MEJÍA

DEMANDADO: ALCALDÍA DE RIOHACHA – SECRETARÍA DE EDUCACION DE

RIOHACHA – COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

REFERENCIA: IMPUGNACION EN ACCION DE TUTELA

ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA

Competencia: Corresponde a esta Corporación proferir sentencia de segunda instancia en la acción de tutela presentada por la señora Nelis Yanet Hernández Mejía, en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Comisión Nacional del Servicio Civil – Secretaría de Educación de Riohacha, de conformidad con lo regulado en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 artículo 37.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo1.

La señora Nelis Yanet Hernández Mejía actuando en nombre propio, en ejercicio de acción de la tutela solicita lo siguiente:

1991 artículo 37.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo1.

La señora Nelis Yanet Hernández Mejía actuando en nombre propio, en ejercicio de acción de la tutela solicita lo siguiente:

“PRIMERO: Se tutele los derechos fundamentales al debido proceso, la vida, la salud, la seguridad social, la dignidad humana, al trabajo, la integridad personal el mínimo vital móvil y la estabilidad laboral reforzada, por encontrarme enferma de disfonía, odinofagia y síndrome del túnel carpiano, estar en tratamiento médico e incapacitada al momento de mi desvinculación.

SEGUNDO: Se ordene el reintegro a la Institución Educativa Denzil Escolar, o se me reubique o traslade a otra institución educativa del distrito de Riohacha o se ordene pensión por invalidez, acorde con la normatividad pertinente.

TERCERO: Se ordene a la entidad prestadora de servicios, Clínica Riohacha, a prestármelos servicios médicos y ordenar la continuidad de los controles con los médicos especialistas, de ortopedia y otorrinolaringología, ordenados antes de mi desvinculación del servicio educativo.

CUARTO: Se ordené el pago todos los salarios, prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de mi desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado y así mismo ordene que se paguen los aportes al sistema general de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales) desde el momento de mi desvinculación hasta cuando se produzca mi reintegro sin solución de continuidad.”

1 Fl.5-6Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01

desvinculación hasta cuando se produzca mi reintegro sin solución de continuidad.”

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1.2. Hechos2

Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen:

Sostiene que fue nombrada como docente provisional en vacancia definitiva mediante Decreto 607 de 2017, expedido por la Administradora Temporal de la Educación de La Guajira, para laborar en el nivel de básica primaria en la Institución Educativa Denzil Escolar de la zona urbana de Riohacha.

Alude que la Secretaría de Educación del distrito de Riohacha, mediante Decreto 001 del 12 de enero de 2024, dio por terminado los nombramientos en provisionalidad en vacancia definitiva de varios docentes, incluyendo el de la accionante, a pesar de que mediante oficio de fecha 12 de octubre de 2023 informó que padece de disfonía, odinofagia y síndrome del túnel carpiano y solicitó la reubicación conforme lo establece la Ley 1955 de 2019, en su artículo 263, y el Decreto 1075 de 2015.

Manifiesta que la Clínica General del Norte presta los servicios médicos a la accionante con los especialistas en otorrinolaringología, ortopedia y atiende la remisión a terapias físicas, y que, se le

Manifiesta que la Clínica General del Norte presta los servicios médicos a la accionante con los especialistas en otorrinolaringología, ortopedia y atiende la remisión a terapias físicas, y que, se le otorgó incapacidad médica a partir del 23 de octubre de 2023 hasta el 10 de marzo de 2024 , no obstante, señala que dichas atenciones médicas se paralizaron, por cuanto la actora fue retirada del servicio educativo, por lo que alega que se le desconoce que laboró por más de siete años y que cuando ingresó al servicio estaba bien de salud.

Agrega que el Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015, modificado por el Decreto 2105 de 2017, en lo atinente a su situación establece en el a rtículo 2.4.6.3.12. , que para dar por terminado el nombramiento provisional se debe realizar mediante acto motivados.

Concluye que su trabajo en el servicio educativo en el distrito de Riohacha ha sido su única fuente de ingresos para poder mantener su mínimo vital y el de su familia, laborando en esas condiciones de disfonía, odinofagia y síndrome del túnel carpiano, señalando que no es justo que en las condiciones de salud que se encuentra el estado colombiano haga caso omiso de su situación y vulnere sus derechos.

1.3. Sentencia impugnada.3

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 19 de abril de 2024, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Tutelar en favor de la señora Nelis Yaneth Hernández Mejía identificada con cédula de ciudadanía No. 23.106.102 quien actúa en nombre

de abril de 2024, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Tutelar en favor de la señora Nelis Yaneth Hernández Mejía identificada con cédula de ciudadanía No. 23.106.102 quien actúa en nombre propio, el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social, conforme lo expuesto en las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO: Ordenar al Distrito de Riohacha – Secretaría de Educación Distrital, a través de su Representante Legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a la partir de la notificación de este proveído, realice las gestiones administrativas y contractuales tendientes a que la actora sea vinculada al Sistema de

2 Fl.6-7 3 Fl. 305-335Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01

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Seguridad Social en Salud hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación de su patología o sea afiliada al sistema por otro empleador.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la acción de tutela, conforme lo expuesto en las consideraciones de este fallo.

CUARTO: Notifíquese esta decisión por un medio expedito y eficaz. Por Secretaría, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho. De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte

CUARTO: Notifíquese esta decisión por un medio expedito y eficaz. Por Secretaría, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho. De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día sig uiente al vencimiento del plazo para dicha impugnación. De igual modo, verifíquese que todas las actuaciones surtidas estén radicadas en TYBA y SAMAI, desde su inicio hasta su definitivo archivo al que deberá procederse en su oportunidad legal.”

Sostiene que la accionante en este momento no tiene acceso a los servicios que requiere para continuar con su tratamiento , y que no puede deducirse que por sus propios medios continúo cotizando al sistema de salud, alegando que la accionante se encuentra ante una interrupción en la prestación de los servicios médicos que requiere, lo que la coloca ante el riesgo inminente de sufrir un perjuicio irremediable en su salud, de no continuar con su tratamiento médico de forma oportuna y completa que le ayude a contrarrestar las patologías médicas con las que fue diagnosticada por sus médicos tratantes.

Expresa que en la sentencia T -373 de 2017, la Corte Constitucional dispuso que en caso de que no hubiese una plaza disponible, se deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la rec uperación de la salud o sea afiliada al sistema por otro empleador.

Agrega que la decisión jurídica más favorable al trabajador que ha sido desvinculado, pese a estar en condiciones de debilidad manifiesta por razones de salud, es afiliarla al Sistema de Seguridad Social

sistema por otro empleador.

Agrega que la decisión jurídica más favorable al trabajador que ha sido desvinculado, pese a estar en condiciones de debilidad manifiesta por razones de salud, es afiliarla al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación de su patología o sea afiliada al sistema por otro empleador.

Finaliza expresando que en concordancia con el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, se amparará únicamente el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social, y por lo que ordena al distrito de Riohacha -Secretaría de Educación distrital que realice las gestiones administrativas y contractuales tendientes a que la actora sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación de su patología o sea afiliada al sistema por otro empleador.

1.4. Impugnación

La parte actora 4 inconforme con lo decidido solicita se modifique parcialmente la sentencia impugnada, y en consecuencia se amparen todos los derechos fundamentales invocados, con fundamento en los siguientes argumentos.

4 Fl. 353-355Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01

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Sostiene que el A quo al negar el amparo del mínimo vital y sólo tutelar el derecho a la salud, no tuvo en cuenta que su vinculación es con el estado y la prestación del servicio médico se garantiza

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Sostiene que el A quo al negar el amparo del mínimo vital y sólo tutelar el derecho a la salud, no tuvo en cuenta que su vinculación es con el estado y la prestación del servicio médico se garantiza a través de una vinculación laboral , por lo que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora acogerían un fallo de sólo prestación del servicio médico asistencial hasta que esté en condiciones de salud.

Aduce que la reubicación que solicitó fue atendiendo las normas expresas y jurisprudencias de la Corte Constitucional que contempla la posibilidad de reubicar a los docentes caracterizados como madres o padres cabeza de familia, enfermos, prepensionados y con fuero sindical, indicando que es posible que la administración de la educación del distrito de Riohacha, teniendo en cuenta que las circulares del Ministerio de Educación señalan que los docentes provisionales desvinculados fueran reubicados en plazas docentes después de vincular a los docentes que ganaron el concurso de méritos y estuvieran en la lista de elegibles de la cual la parte actora hace parte.

II.CONSIDERACIONES

El Tribunal confirma el fallo de primera instancia , con fundamento en las siguientes

consideraciones:

2.1. Problema Jurídico.

Se contrae en determinar si se confirma, modifica o revoca la sentencia del 19 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha , para lo cual se debe determinar:

1. ¿Si es procedente o no la acción de tutela para ordenar el reintegro de un empleado en provisionalidad y la afiliación al sistema de seguridad social en salud?

se debe determinar:

1. ¿Si es procedente o no la acción de tutela para ordenar el reintegro de un empleado en provisionalidad y la afiliación al sistema de seguridad social en salud?

1. ¿Si la Nación -Ministerio de Educación -Secretaría Distrital de Riohacha vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, vida, salud, seguridad social, dignidad humana, trabajo, la integridad personal, mínimo vital y estabilidad laboral reforzad a al dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante como docente de primaria en la Institución Educativa Denzil Escolar, al no tener en cuenta que padece de disfonía, odinofagia y síndrome del túnel carpiano y se encontraba incapacitada.

2.2.1. Del marco conceptual y jurisprudencial

Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá “(…) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el af ectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).”

De lo anterior se denotan como características principales de la acción de tutela, las siguientes: i) solo está instituida para la protección inmediata de derechos fundamentales, ii) la subsidiariedad,Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01

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solo está instituida para la protección inmediata de derechos fundamentales, ii) la subsidiariedad,Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01

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por cuanto solo procede cuando el perjudicado no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, o existiendo, no resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados, iii) la inmediatez, porque se trata de un mecanismo jurídico de protección inmediata que solo procede cuando se hace preciso disponer de la guarda efectiva, concreta y actual de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tendrá lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.5

A su turno, el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991 señala, en relación con los medios principales y ordinarios de defensa, que su existencia "será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante ”. Esto significa que en cada

principales y ordinarios de defensa, que su existencia "será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante ”. Esto significa que en cada caso en particular corresponde al juez de tutela evaluar si el otro medio de defensa judicial, cuando existe, podría llegar a brindar la protección inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si po r el contrario, se trata de una vía formal o cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del proceso, resulten tardíos para garantizar la idoneidad de la protección judicial y la intangibilidad de los derechos afectados. De esta manera, solo la existencia real de otros medios de defensas judiciales, idóneos y eficaces para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, puede tornar improcedente la acción de tutela.”

Así, la Corte ha dicho: “...no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.”6

2.2.2 Del acceso a los cargos públicos, la carrera administrativa y el concurso de méritos.

La Constitución Política, en su artículo 125, establece el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, dispone que, (i) los funcionarios,

La Constitución Política, en su artículo 125, establece el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, dispone que, (i) los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados a través de concurso público; (ii) el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; (iii) el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violac ión del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en el Constitución o la ley, y por último, (iv) descarta la afiliación política como criterio determinante para el nombramiento, ascenso, remoción de un empleo de carrera.

5 Sentencia T-468 de 1999 6 Sentencia T-468/99Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01

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Al respecto la honorable Corte Constitucional ha señalado7:

“Así las cosas, según ha precisado esta Corte en anteriores oportunidades, el objetivo de esta disposición constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados y no a la discrecionalidad del

de esta disposición constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. De este modo, ha señalado la Corte, la carrera administrativa se convierte en el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, el cual puede ser exigible frente a la Administración como a los funcionarios públicos que se encuentran desempeñando el cargo of ertado en provisionalidad. Por esta razón, este Tribunal ha reiterado que existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales, en especial en cuanto a su vinculación y retiro:

“(…) por una parte, los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso, impidiendo así el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. El acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa debe ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución, además de otros requisitos que determina la ley. Por otra parte, los funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe establecer únicamente las razones de la decisión, lo cual para este Tribunal Constitucional constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad.”

medio del cual se efectúe su desvinculación debe establecer únicamente las razones de la decisión, lo cual para este Tribunal Constitucional constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad.”

Por su parte, la Ley 909 de 2004 define la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ac ceso y el ascenso al servicio público” . Así mismo, prevé que el concurso de méritos es el proceso de selección prevalente para el ingreso y ascenso en los cargos de carrera.

La honorable Corte Constitucional8 ha señalado que el concurso de méritos es un procedimiento complejo previamente reglado por la Administración, por medio del cual se “selecciona, entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calida des adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público”. En este sentido, el concurso de méritos tiene como finalidad garantizar la “idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo, teniendo en cuenta la categoría del empleo y las necesidades de la entidad” y, al mismo tiempo, impedir que “ prevalezca la arbitrariedad del nominador que, en lugar del mérito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables.”

2.2.3. De la estabilidad reforzada de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa

7 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez

en cargos de carrera administrativa

7 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). 8 Sentencia T -014 de 2019.Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01

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La Honorable Corte Constitucional9 al pronunciarse sobre la estabilidad laboral ha señalado que:

“una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha en tendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el prin cipio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en función del principio de la estabilidad lab oral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo

propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en función del principio de la estabilidad lab oral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”.

En sentencia mas reciente señaló el máximo órgano constitucional10

“Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez.

Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación.

De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona

legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación.

De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que:

“la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en

9 Sentencia T-464/2019 10 Sentencia T-063/22Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01

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igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.”

Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o pe rsonas que se encuentran en situación de

cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o pe rsonas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en pr ovisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento”. En esta dirección, en sentencia SU -917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional”.

2.2.4. Del derecho al acceso a cargos públicos y el derecho de los sujetos de especial protección que ocupan cargos en provisionalidad.

La honorable Corte Constitucional 11 ha sostenido en múltiples ocasiones sobre la provisión de cargos con lista de elegibles y la protección especial de los funcionarios nombrados en provisionalidad cuando se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, lo siguiente:

“La provisión de cargos con lista de elegibles y la protección especial de los funcionarios nombrados en provisionalidad cuando se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud

siguiente:

“La provisión de cargos con lista de elegibles y la protección especial de los funcionarios nombrados en provisionalidad cuando se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud

8.1. Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud. En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”.[62]

8.2. De manera que “antes de pro