TA GUA - 44001334000320190031901-(26-08-2022)

Página 1 de 14

1

Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira

SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede el tribunal administrativo de La Guajira 2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda

Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Denis María Sarmiento de Brito presentó demanda en la que solicitó lo siguiente:

“DECLARACIONES

1. Se DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de la resolución No. 659 del 16 de julio del 2008, proferida por la secretaria de educación del departamento de La Guajira fondo de prestaciones sociales del magisterio y otros-, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora DENIS SARMIENTO DE BRITO, toda vez que se omitió por parte de la entidad accionada, al momento de efectuar la liquidación, tener en cuenta todos y cada uno de los factores devengados por quien represento dentro del año inmediatamente anterior al momento del reconocimiento de la prestación conforme lo preceptúa el Decreto

al momento de efectuar la liquidación, tener en cuenta todos y cada uno de los factores devengados por quien represento dentro del año inmediatamente anterior al momento del reconocimiento de la prestación conforme lo preceptúa el Decreto Ley 114 de 1913, 116 de 1928, ley 4 de 1966, ley 62 de 1985, decreto 1045 de 1978, artículo 1° de la ley 33 de 1985, el artículo 14 de la ley 100 de 1993, basados en la aplicación de los principios de la confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad.

2. Se declare la nulidad parcial de la resolución No. 371 del 11 de septiembre de 2012, proferida por la secretaria de educación del departamento de La Guajira fondo de prestaciones sociales del magisterio y otros-, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una reliquidación de pensión de jubilación toda vez que se omitió por parte de la entidad accionada, al momento de efectu ar la liquidación, tener en cuenta todos y cada uno de los factores devengados por quien represento dentro

1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 14 de julio de 2022, según informe de secretaría visible a folio 268 del expediente. Las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente escaneado entregado por la secretaría general del tribunal al despacho ponente. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-003-2019-00319-01 Demandante Denis María Sarmiento de Brito Demandadas Nación – ministerio de educación nacional, fondo nacional de

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-003-2019-00319-01 Demandante Denis María Sarmiento de Brito Demandadas Nación – ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – FOMAGfiduprevisora S.A., y departamento de La Guajira -secretaría de educación departamental Tema Reliquidación pensional docente Instancia Segunda Sentencia No. 50 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00319-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 del año inmediatamente anterior al momento del reconocimiento de la prestación conforme lo

preceptúa el Decreto Ley 114 de 1913, 116 de 1928, ley 4 de 1966, ley 62 de 1985, decreto 1045 de 1978, artículo 1° de la ley 33 de 1985, el artículo 14 de la ley 100 de 1993, basados en la aplicación de los principios de la confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad. CONDENAS Que como consecuencia de las declaraciones formuladas se disponga el restablecimiento en el derecho y título del restablecimiento del derecho lesionados por los actos administrativos acusados el juzgador de primera instancia se condene a la demandada, esto es, a la secretaria de educación del departamento de La Guajira fondo de prestaciones sociales del magisterio y otros, al reconocimiento y pago de: 1 La reliquidación de la pensión de jubilación, a mi representada la señora DENIS SARMIENTO DE BRITO conforme lo preceptúa el Decreto Ley 114 de 1913, 116 de 1928, ley 4 de 1966, ley 62 de 1985, decreto 1045 de 1978, artículo 1°, y por lo tanto se liquide la pensión con el 75% con el promedio de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación de servicios debidamente indexados, basados en la aplicación de los principios de la confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad

2. Se ordene la indexación de la primera mesada pensional reconocida a la señora DENIS SARMIENTO DE BRITO conforme ley 4 de 1976 ley 732 de la misma anualidad, ley 62 del 85 decreto ley 1653 de 1977, el artículo 1° de la Ley 445 de

DENIS SARMIENTO DE BRITO conforme ley 4 de 1976 ley 732 de la misma anualidad, ley 62 del 85 decreto ley 1653 de 1977, el artículo 1° de la Ley 445 de 1998 .teniendo en cuenta el tiempo trascurrido entre la fecha de retiro y la fecha de efectividad de la pensión con base en la siguiente fórmula:

3. El valor pensional que le corresponda a la señora DENIS SARMIENTO DE BRITO, por reliquidación y reajuste teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores que integran el salario y que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación conforme lo preceptúa, el Decreto Ley No. 1045 de 1978, Ley 33 de 1.985 artículo 1°, el artículo 14° de la Ley 100 de 1993.

4. Que se ordene pagar a expensas de la secretaria de educación del departamento de La Guajira fondo de prestaciones sociales del magisterio y otros, y a favor de la señora DENIS SARMIENTO DE BRITO, las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha del status y la inclusión en nómina y cumplimiento de la sentencia que así lo ordene.

5. Que la demandada secretaria de educación del departamento de La Guajira fondo de prestaciones sociales del magisterio y otros, se obligue a dar cumplimiento a la Sentencia, en los términos establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. igualmente se reconozca intereses de qué habla el art. 192 ibidem.

6. Como tales diferencias pensiónales no han sido pagadas oportunamente por la Entidad demandada, solicito al Despacho se condene a la secretaria de educación del departamento de La Guajira fondo de prestaciones sociales del magisterio y

6. Como tales diferencias pensiónales no han sido pagadas oportunamente por la Entidad demandada, solicito al Despacho se condene a la secretaria de educación del departamento de La Guajira fondo de prestaciones sociales del magisterio y otros, al pago de la indexación o corrección monetaria que existe por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado no tiene en el solucionada dicha obligación, es decir, se efectúen los ajustes de valor de que trata el Art. 178 del C.C.A.

7. Que se DISPONGA el pago de las sumas de dinero debidas con cargo a la secretaria de educación del departamento de La Guajira fondo de prestaciones sociales del magisterio y otros en forma indexada, para lo cual la Entidad demandada deberá aplicar la siguiente formula, generalmente aceptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado R= RH x índice final

Índice Inicial

8. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.”3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00319-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 2.2. Hechos relevantes

De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos:

• La señora Denis Sarmiento de Brito, nació el día 21 de agosto de 1952, cumpliendo los 55 de años de edad el 21 de agosto de 2007; que la misma laboró al servicio de las entidades demandadas, desde el día 7 de marzo de 1974 hasta el día 21 de

los 55 de años de edad el 21 de agosto de 2007; que la misma laboró al servicio de las entidades demandadas, desde el día 7 de marzo de 1974 hasta el día 21 de agosto de 2007, fecha esta en la que acreditó su retiro definitivo del servicio.

• En fecha 22 de agosto del 2007, solicitó a las entidades demandadas, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, por lo que mediante la resolución No. 659 del 16 de julio de 2008, le reconocieron la pensión de jubilación a la señora Denis Sarmiento, en cuantía inicial de $931.623 pesos, a partir del 22 de agosto de 2007, conforme a lo dispuesto en el artículo el artículo 41 del decreto ley 135 del 1986 y la s leyes 4 del 1966 , 62 del 1985, 114 del 1913 artículos 1, 2, 3; ley 33 del 1985; y el artículo 14° de la Ley 100 de 1993.

• Destaca que, posteriormente las entidades accionadas, en resolución No. 371 del 11 de septiembre de 2012, reliquida n la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del decreto ley 135 del 1986 y la s leyes 4 de 1966, 62 del 1985, 114 del 1913 artículos 1, 2,3 y 33 del 1985, y el artículo 14° de la ley 100 de 1993.

• La señora Denis Sarmiento De Brito, a través de apoderado judicial, radicó solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación e indexación de la primera mesada pensional ante la secretaria de educación departamental, con todos los conceptos

• La señora Denis Sarmiento De Brito, a través de apoderado judicial, radicó solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación e indexación de la primera mesada pensional ante la secretaria de educación departamental, con todos los conceptos que integran el salario, conforme al IPC certificado por el DANE, el salario promedio devengado durante el último año inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación, además la indexación de la primera mesada pensional, conforme lo preceptúan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, el artículo 1° de la ley 33 de 1985, el artículo 14° de la ley 100 de 1993 y la ley 445 de 1994, basados en la aplicación de los principio s de la confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad.

• Las demandadas hasta l a fecha de presentación de la demanda, no han emitido alguna respuesta a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación.

2.3. El concepto de la violación

Como sustento de las pretensiones invocadas, el apoderado accionante expuso en lo esencial que, se violaron las siguientes normas:

Constitucionales: artículos 1º, 2º, 3°, 6°, 13, 25 y 53.

Legales: ley 6 de 1945, decretos 3135 de 1968 y 1848, ley 33 de 1985 artículo 1° y decreto 62 de 1965, ley 91 de 1989, artículo 9º; decreto 1160 de 1998, artículo 10°; ley 100 de 1993, artículos 11 y 36 sobre el régimen de transición y sentencia de la Corte Constitucional No.

62 de 1965, ley 91 de 1989, artículo 9º; decreto 1160 de 1998, artículo 10°; ley 100 de 1993, artículos 11 y 36 sobre el régimen de transición y sentencia de la Corte Constitucional No. 168 del 20 de abril de 1995; decreto ley No. 1045 de 1978, Consejo de Estado - sala de lo contencioso administrativo - sección segunda - C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila , sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación 25000-2325-000-2006-07509-01(0112-09).4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00319-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 En el concepto de violación, señaló que en las resoluciones emitidas por la entidad demandada, los salarios aplicados no coinciden con los que en realidad devengó el accionante durante el último año de servicio.

Igualmente expresa, que es claro que no se aplicó el total de los factores salariale s devengados durante el último año de servicio laborado como es prima de bonificación, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de clima prima de alimentación y subsidio de transporte.

Alegó que, las entidades demandadas al momento de expedir las resoluciones materia de litigio, desconocieron todos y cada uno de los factores devengados por la señora Denis Sarmiento de Brito, durante el último año de servicio.

Adujo que , a voces de los apartes considerativos y conclusivos de las resoluciones

litigio, desconocieron todos y cada uno de los factores devengados por la señora Denis Sarmiento de Brito, durante el último año de servicio.

Adujo que , a voces de los apartes considerativos y conclusivos de las resoluciones demandadas, se infiere que desconoce n los efectos que surgen de la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece un régimen de transición que arropa en su integridad a la demandante.

2.4. Sentencia de primera instancia

Mediante la sentencia apelada se dispuso:

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental conforme se expuso en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO Negar las pretensiones de la demanda, de la señora Denis Sarmiento de Brito contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. conforme se expuso en la parte motiva de este proveído. (…)”

En la sentencia se sostuvo que a la parte actora no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, bajo el amparo de la sentencia SUJ-014 -CE-S2 – 2019, proferida por el Consejo de Estado y que estableció reglas de unificación sobre la materia objeto de la litis, para el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003, - como la demandantey que se encuentran gobernados por el régimen de la ley 33 de 1985, por lo que debe incluirse solo aquellos factores salariales que están

ley 812 de 2003, - como la demandantey que se encuentran gobernados por el régimen de la ley 33 de 1985, por lo que debe incluirse solo aquellos factores salariales que están previstos en la ley 62 de 1985 y sobre los cuales – adicionalmente - se efectuaron los respectivos aportes.

En ese sentido, indicó que acorde con el certificado laboral traído a autos (Fl. 29 - 30), la demandante en el último año de servicios anterior a la adquisición de sus estatus de pensionada, devengó la asignación mensual, prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de clima.

Señaló que de los anteriores factores reconocidos en las resoluciones N° 659 del 16 de julio de 2008 y No. 371 del 11 de septiembre de 2012 certificados como devengados, solo aparecen enlistados en la ley 62 de 1985 como a tener en cuenta para establecer el IBL siempre que hubieren sido materia de aportes, la asignación básica, prima de antigüedad y prima de bonificación, lo que en principio llevaría a concluir que a la actora le fueron reconocidos en debida forma los factores salariales a que tenía derecho para el cálculo de su mesada pensional.5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00319-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Afirmó que carece de derecho alguno a que otros conceptos como prima de clima, le sean computados, pues si bien fueron certificados como devengados, se reitera, no aparecen

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 Afirmó que carece de derecho alguno a que otros conceptos como prima de clima, le sean computados, pues si bien fueron certificados como devengados, se reitera, no aparecen enlistados en la ley ibidem, no obrando además en autos, prueba de que sobre los mismos se haya cotizado al SSS, debiendo indicarse que en todo caso, aun demostrándose que de ella se hubiere hecho deducciones para la seguridad social, ese hecho solo permitiría tener por cumplido solo uno de los presupuestos de la dupla exigida.

2.5. El recurso de apelación – folio 215 y ssMediante escrito de 24 de marzo de 202 2, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, y solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que fue vinculada bajo la figura conocida como nombramiento, es decir, que estuvo vinculada como docente al servicio del departamento memorado por espacio de 37 años.

Señaló que la juez de primer grado desconoce el tiempo de servicios prestados y el total de los factores devengados como docente nacionalizada u otra calificación para determinar que su derecho prestacional deviene bajo las premisas de unas normas que no gobiernan su concreta situación prestacional.

Indicó que al desconocer el tipo de vinculación como docente nacionalizado a través de la resolución materia de litigio, la juez se aparta de preceptos de talla superior empotrados en nuestra Carta Política de 1991, es así, en tanto se cercenaría a la demandante docente nacionalizada, la cual requiere especial protección del Estado, pues su estabilidad ronda a

nuestra Carta Política de 1991, es así, en tanto se cercenaría a la demandante docente nacionalizada, la cual requiere especial protección del Estado, pues su estabilidad ronda a merced de su pensión debidamente liquidada y debe ser liquidada con un 75% y el total de los factores como real y legalmente corresponde.

Sostuvo que se vulneran con creces sus derechos fundamentales a llevar una vida digna, a percibir una pensión de jubilación conforme las leyes sociales, a la igualdad frente a otros docentes vinculados bajo una relación legal y reglamentaria, así como su derecho a la seguridad social en conexidad con claros principios fundamentales cuñados en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991.

Añadió que según certificación expedida por la secretaría de educación del departamento, se le descontó para riesgos de I.V.M. prima de antigüedad, prima de grado , subsidio de transporte, prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima semestral, prima vacacional, prima de navidad y bonificac ión especial, y demás conceptos que integran el salario.

2.6. Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 237) quien dispuso la admisión del recurso presentado por la actora mediante auto de fecha 24 de junio de 2022 (Fl. 240), decisión notificada a las partes y al ministerio público (Fl. 243 y siguientes).

De acuerdo a la revisión del expediente remitido por la secretaría, las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia.

El ministerio público emitió concepto (Fl. 255).6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

alegatos de conclusión en segunda instancia.

El ministerio público emitió concepto (Fl. 255).6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00319-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 El 14 de julio de 2022, ingresó el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo.

2.7. Concepto del ministerio público – folios 255 a 267El agente del ministerio público ante este tribunal, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia desestimatoria de las pretensiones dictada en primera instancia.

Luego de evocar el marco normativo y jurisprudencia aplicable a la causa, señaló que la señora Denis María Sarmiento De Brito se vinculó en su condición de docente desde el 07 de marzo de 1974, tal como consta en el acto administrativo de reconocimiento pensional obrante en el expediente, lo que permite concluir que debía aplicársele “el régimen pensional de los docentes establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003” como claramente consigna el artículo 81 de la citada ley 812 de 2013.

Adujo que el personal docente que fue vinculado con anterioridad a la ley 812 de 2003 no está sometido a un régimen especial en materia de pensión de jubilación, motivo por el cual la inferencia lógica es que se encontraba sometido en lo relativo a dicha prestación económica a las disposiciones que regularon el régimen general de pensiones de los

está sometido a un régimen especial en materia de pensión de jubilación, motivo por el cual la inferencia lógica es que se encontraba sometido en lo relativo a dicha prestación económica a las disposiciones que regularon el régimen general de pensiones de los empleados públicos, el cual estaba instituido en la ley 33 de 1985 “ por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”.

Sostuvo que, conforme a la sentencia de enificación de 25 de Abril de 2019 SUJ-014CE-S2 -2019, se concluyó que:

“a) Tanto en el acto de reconocimiento primigenio como en la reliquidación realizada, se computaron la asignación básica y la prima de antigüedad, partidas estas que se ajustan a lo consignado en la sentencia de unificación, b) Las Primas de Navidad, de Vacaciones, de Alimentación y el Auxilio de Transporte NO se encuentran enlistadas en el texto del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 para considerarse al momento de liquidar la Pensión de Jubilación. Dichas partidas fueron reconocidas por la entidad, no obstante ni siquiera era procedente el reconocimiento de las mismas al ser liquidada la pensión; c) Frente a la inclusión de la Prima de Bonificación es prudente señalar que, tal y como se ha manifestado en diversos pronunciamientos, estos emolumentos habían sido creados por ordenanzas departamentales, motivo por el cual es improcedente acceder a su inclusión, en razón a la prohibición a las Corporaciones públicas territoriales de establecer factores salariales y/o prestacionales señalada en el artículo 150 numeral 19, literales f) y g).”

acceder a su inclusión, en razón a la prohibición a las Corporaciones públicas territoriales de establecer factores salariales y/o prestacionales señalada en el artículo 150 numeral 19, literales f) y g).”

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la ley 1437 de 20113, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en segunda instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia.

3 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00319-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 3.1.2. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso

En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que ser án objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin

en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa4; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma no accedió a la reliquidación pensional pretendida, con inclusión de todos los factores salariales devengado s por la actora durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, los cuales a su juicio, han sido certificadas por la secretaría de educación, motivo por el cual, dichos factores deben ser tenidos en cuenta para reajustar la prestación.

En ese orden, debe excluirse lo decidido en el numeral primero de la sentencia apelada, dado que no se discutió en el recurso lo atinente a la declaratoria de probada de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de La Guajira – secretaría de educación departamental, y de igual modo, lo relativo a la pretensión de la demanda dirigida a la indexación de la primera mesada pensional, que tampoco es objeto de alzada.

3.2. Problema jurídico.

secretaría de educación departamental, y de igual modo, lo relativo a la pretensión de la demanda dirigida a la indexación de la primera mesada pensional, que tampoco es objeto de alzada.

3.2. Problema jurídico.

Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe confirmarse, revocarse o modificarse la sentencia desestimatoria de primera instancia, para lo cual deberá determinarse si tiene derecho la actora a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que fueron percibidos en el último año de servicios adicionales a su asignación básica.

3.3. Tesis.

Se sustentará como tesis que debe confirmarse la sentencia apelada por cuanto, de conformidad con las normas que rigen la situación pensional de la docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que no tiene derecho a que la demandada le reliquide su pensión

4 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de n ueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero

el mismo sentido, ver sentencia de unificación de n ueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060).8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Rad. No. 44-001-33-40-003-2019-00319-01

Radicado No. 44-001-33-40-002-2018-00149-01 de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio.

3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa.

Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio , siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la

pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa apli cable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta):

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los si guientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta