TA GUA - Sentencia 44001-33-40-002-2018-00386-01 (24-02-2026)

SIGCMA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ

Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, veinti cuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

REFERENCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

Procede la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2020 1 por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones de la demanda2

La parte demandante acudió ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando se concedan las siguientes pretensiones:

1 Ver folio 109 del expediente. 2 Ver folios 1-2 del expediente.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: NINO DOMINGO IPUANA URIANA Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Radicado N.º: 44-001-33-40-002-2018-00386-01Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

Radicado N.º: 44-001-33-40-002-2018-00386-01Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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2.2 Supuestos fácticos3

3 Ver folios 3 a 6 del expediente sin indexar.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expuso que la demandada le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 0322 del 2018, no obstante, en dicho reconocimiento no fueron tenidos en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año del status pensional. 2.3 La sentencia impugnada4

El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2020 resolvió lo siguiente:

”. Como fundamento de su decisión el a quo encontró demostrado que debieron incluirse en el IBL de la pensión reconocida al demandante la prima de antigüedad y las horas extras, al

”. Como fundamento de su decisión el a quo encontró demostrado que debieron incluirse en el IBL de la pensión reconocida al demandante la prima de antigüedad y las horas extras, al ser devengados durante el último año anterior a la adquisición del status.

4 Ver folios 317 a 329 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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Asimismo, consideró que la prima de navidad, prima de servicios y la bonificación mensual docente no debían ser tenidas en cuenta por no encontrarse enlistadas en el artículo 1 de la ley 62/85, no debían formar parte de la base para liquidar la mesada pensional del actor. 2.4. Recurso de apelación (fl. 134-147) La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones. Señaló que, la prima de antigüedad no podía ser incluida en el ingreso base de liquidación del demandante porque tal factor fue creado de forma extralegal. A su vez, sostuvo que, las horas extras se debía tomar en cuenta solo las del mes de agosto del año 2017 y no como globalmente se ordenó su inclusión. .2.5 Del trámite en segunda instancia Habiéndole correspondido el conocimiento del proceso al despacho ponente5, se procedió

del año 2017 y no como globalmente se ordenó su inclusión. .2.5 Del trámite en segunda instancia Habiéndole correspondido el conocimiento del proceso al despacho ponente5, se procedió mediante auto del 26 de febrero de 20256 a devolver el expediente al juzgado de primera instancia para que subsanara las irregularidades advertidas con respecto a la concesión del recurso de alzada.

Mediante auto del 19 de junio de 20257 el a quo, procedió a conceder en forma correcta el recurso de alzada, correspondiéndole nuevamente el reparto al despacho que elabora la ponencia, y se procedió mediante auto del 22 de agosto de 2025 8 a admitir el recurso de apelación, ordenando a su vez notificar a las partes y al Ministerio Público.

Durante el término de ejecutoria del auto, las partes no allegaron alegatos de conclusión, ni el Ministerio Público emitió concepto, por lo que, finalmente, el proceso ingresó al despacho el 31 de octubre de 20259 para sentencia de segunda instancia.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia

5 Ver folio 287 del expediente. 6 Ver folio 290 7 Ver folio 306. 8 Ver folio 333 del expediente. 9 Ver folio 382 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juez administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Ley 472 d e 1998, en concordancia con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.2 Problema jurídico

De conformidad con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados el recurso de apelación, el problema jurídico se centra en determinar si ¿tiene derecho el actor a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad y horas extras como factores salariales computables en el ingreso base de liquidación, al haber sido devengado s dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional? Lo anterior, permitirá determinar si debe revocarse, modificarse o confirmarse la sentencia de primera instancia.

3.3 Tesis

Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto de conformidad con las normas que rigen la situación pensional del docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ -014 -CE-S2 - 2019 del Consej o de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad y las horas extras como factores salariales, al estar enlistada en el artículo 1°

Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad y las horas extras como factores salariales, al estar enlistada en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y haberse demostrado que sobre estos se presume se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

Lo anterior, de conformidad con las razones jurídicas, jurisprudenciales y probatorias que se exponen a continuación.

3.4 Marco normativo y jurisprudencial

Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación s ometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liqu idación de la

pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liqu idación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio públic o educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación bás ica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que

siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo conten cioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). - Radicación número: 25000 -23-25-000-2006-07509-Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al consider ar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo

son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo:

“101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”10

Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes,

libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”10

Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014 -CE-S22019 de fecha 25 de abril de 2019 11, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). - Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que tamb ién estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG. En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado real izó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y

10 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expedien te: 680012333000201500569-01.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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680012333000201500569-01.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que:

“(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1 985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”

Y fijó la corporación la siguiente regla:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enl istados en el mencionado artículo.”

Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en e l régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.

En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones:

• La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida alNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida alNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”

• En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19859.

• Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuv ieron el carácter de “especiales”.

• El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985,

bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuv ieron el carácter de “especiales”.

• El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por cie nto (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigen cia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley.

Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascension al y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y

básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascension al y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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4. Caso concreto

De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tiene debidamente acreditado que el demandante, (i) ostenta la calidad de docente oficial desde el 11 de noviembre de 1994, ii) adquirió el status de pensionado el 17 de septiembre de 2017, y (iii) mediante Resolución N° 322 del 16 de marzo de 2018, se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 18 de septiembre de 2018 , con inclusión de la asignación básica mensual, prima vacacional y bonificación por servicios, como base de liquidación.

En ese orden, inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la parte accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restable cimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus

administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restable cimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

A través de la sentencia de primera instancia, el a quo accedió parcialmente a las peticiones invocadas al considerar que, al aplicar en el presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, hay lugar a incluir en el IBL la prima de antigüedad y horas extras, las cu ales fueron devengadas durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, toda vez que se encuentran enlistadas en el artículo 1° de la ley 62 de 1985.

Contra la citada decisión la entidad accionada presentó recurso de apelación para solicitar su revocatoria, bajo los argumentos reseñados en el acápite pertinente.

Ahora bien, de conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentenc ia SUJ-014CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 como quiera que esta constituye precedente vigente.

Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable a la demandante. Al respecto, se evidencia que fue vinculada como docente oficial el 11 de noviembre de 1994 y que acorde

Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable a la demandante. Al respecto, se evidencia que fue vinculada como docente oficial el 11 de noviembre de 1994 y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985.

Ahora bien, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, -la cual debe ser aplicada a este caso por su carácter vinculante y al constituir el precedente actualmente vigente - para el ingreso base de liqui dación de la pensión de jubilación de la parte actora , los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubiera efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo supleme ntario o realizado en jornada

antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo supleme ntario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese orden, se encuentra acreditado en el presente asunto que mediante la resolución demandada se reconoció pensión de jubilación a l accionante, en la cual se computó como IBL la asignación básica mensual, prima vacacional y bonificación por servicios, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus.

Ahora bien, de la revisión de las pruebas allegadas al plenario, se evidencia que, en efecto, el demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional devengó la prima de antigüedad y horas extras, como se evidencia en los formatos únicos para la expedición de certificado de salarios expedidos para los años 2016 y 2017 aportados con la demanda visibles a folios 32 y 33 del expediente, cuya inclusión se ordenó mediante la sentencia de primera instancia.

En cuanto a los factores de prima de antigüedad y horas extras, se tiene que, tal y como se indicó en la sentencia de primer grado, hace parte de los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, con lo que se encuentra acreditada una de las dos exigencias señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Respecto al segundo de los requisitos necesarios para disponer la inclusión de los citados factores en el IBL pensional, esto es, que se hubieren realizado aportes al sistema pensional, debe indicarse que, tal y como lo advirtió el juez de primer grado, no obra en el plenario

factores en el IBL pensional, esto es, que se hubieren realizado aportes al sistema pensional, debe indicarse que, tal y como lo advirtió el juez de primer grado, no obra en el plenario documental alguna que de por demostrada dicha circunstancia. No obstante, se comparte lo razonado en la providencia impugnada, al considerar que la ausencia de tal probanza no es obstáculo para ordenar la inclusión de los factores salariales en cuestión en el IBL, pues, era obligación del empleador realizar dichos aportes.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01

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La citada postura fue prohijada por la sección segunda, subsección A del Consejo de Estado en sentencia de 28 de abril de 2022, al indicar lo siguiente12:

“Por los argumentos anteriormente expuestos, se revocará la sentencia apelada en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto censurado, en lo referente a la falta de inclusión de los factores salariales de la prima de antigüedad y de horas extras. A título de restablecimiento del derecho, el FNPSM deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante a partir del 13 de octubre de 2014, fecha en que consolidó el estatus de pensionada, con la inclusión, además de los factores salariales que se tuvieron en cuenta en el acto censurado, de la prima de antigüedad y las

demandante a partir del 13 de octubre de 2014, fecha en que consolidó el estatus de pensionada, con la inclusión, además de los factores salariales que se tuvieron en cuenta en el acto censurado, de la prima de antigüedad y las horas extras, devengadas durante el año anterior a la consolidación del derecho.

Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fue ron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de co