TA GUA - Sentencia 44001-33-40-004-2023-00527-01 (24-02-2026)

SIGCMA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Magistrada Ponente: CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ

Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, veinti cuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

REFERENCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

Procede la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 30 de abril de 20251 por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones de la demanda2

La parte demandante acudió ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando se concedan las siguientes pretensiones:

““Declaraciones de nulidad Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCION N° 0364 de 30 de marzo de 2022, expedida por

1 Ver folio 299 del expediente. 2 Ver folios 3-4 del expediente.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: YECENIA SOLANO SOLANO Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: YECENIA SOLANO SOLANO Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Radicado N.º: 44-001-33-40-004-2023-00527-01Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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el SECRETARIO DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en representación de la NACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO; “POR LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE

UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN”.

Declaraciones a fines de nulidad

1. Declarar que la PENSION DE JUBILACION del docente YECENIA SOLANO SOLANO debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidas por que el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, con el fin de base de la cuantía pensional y obtener: el setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio; tal y como lo establecen: artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° del decreto 2563 de1990; artículo 3° del decreto -Ley 2277 de1979; literal

15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° del decreto 2563 de1990; artículo 3° del decreto -Ley 2277 de1979; literal a) del artículo 2 y el articulo12 de la ley 4 de 1992; artículo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992; articulo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 ar ticulo 17 y 29 de la Ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de1946; artículo 1, parágrafo 2° de la Ley 24 de 1947; artículo 4° de la ley 4°de 1966; artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003. RELIQUIDACION que deberá ser pagada a partir de la fecha en que adquirió el estado de la pensión.

2.Con base en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de abril 25 de 2019, declarar que en la liquidación de la pensión de jubilación se incluyan los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y por los cuales se efectuaron los aportes correspondientes.

Declaraciones de condenas: CONDENAR a la entidad demandada, NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRETACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, -

SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL LA GUAJIRA, a INCREMENTAR

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRETACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL LA GUAJIRA, a INCREMENTAR el valor de la PENSION DE JUBILACION de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a lo adquisición del estado de pensionado; cálculo que deberá tener los factores salariales d etallados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuados los descuentos, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional; todo en concordancia con la SUJ -014 -CE-S2 -2019 de abril 25 de 2019, artículo 1 Ley 62 de 1985, articulo 15numeral 1°inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° del decreto 2563 de1990; artículo 3° delNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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Decreto-Ley 2277 de 1979, literal a) del artículo 2° y el artículo 12 de la ley 4 de 1992, artículo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992, artículo 115 y 180 de la ley 115 de1994; artículo 17 y 29 de la ley 6 de

de 1992, artículo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992, artículo 115 y 180 de la ley 115 de1994; artículo 17 y 29 de la ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de 1946; artículo 1°,parágrafo 2° de la Ley 24 de 1947, articulo4° de la ley 4° de 1966, artículo 5° del decreto 1746 de 1966, Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

CONDENAR a la entidad demandada, a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS o RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de t odas las primas y demás factores salariales; desde la fecha en que adquirió el status pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer.

(…) CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la INDEXACION y AJUSTES, sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, artículo 187 y siguientes del C.C.A.

CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. CONDENAR a la entidad

CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código Contencioso Administrativo.

CONDENAR a la parte demandada, al pago las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con el artículo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

CONDENAR a las demandadas, en caso de no prosperar las pretensiones, a devolver los dineros que por cotizaciones se efectuaron sobre cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, de lo contrario se configuraría un enriquecimiento injustificado por parte de la entidad pública y un empobrecimiento del demandante.”Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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2.2 Supuestos fácticos3

Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expuso que la demandada le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución N°. 0364 de 30 de marzo

2.2 Supuestos fácticos3

Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expuso que la demandada le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución N°. 0364 de 30 de marzo de 2022, no obstante, en dicho reconocimiento no fueron tenidos en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año del status pensional.

2.3 La sentencia impugnada4

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia de fecha 30 de abril de 2025 resolvió lo siguiente:

” Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de La Guajira. En consecuencia, téngasele por desvinculado de la presente causa.

Segundo: Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la accionada nación - ministerio de educación – FOMAG, conforme las razones expuestas en las consideraciones de la providencia.

Tercero: Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 0364 de 30 de marzo de 2022, expedida por la secretaria de educación del departamento de La Guajira, en nombre y representación de la nación – fondo nacional de prestaciones sociales magisterio, en tanto no incluyó en la base de liquidación de la pensión de la actora el factores salariales i) el valor total del factor salarial de horas extras, certificadas como devengadas durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional de la demandan te. Lo anterior, con sujeción a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Cuarto: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de

anterior a la adquisición de su estatus pensional de la demandan te. Lo anterior, con sujeción a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Cuarto: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho condenar a la nación – ministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y Fiduprevisora SA -como su administradora de recursosa que, a título de restablecimiento del derecho, con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho proceda a:

3 Ver folios 4 a 5 del expediente sin indexar. 4 Ver folios 299 a 313 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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1. Hacer una nueva liquidación de la pensión de jubilación que a partir del 7 de julio de 2021 le viene reconocida a la actora, señora YECENIA SOLANO SOLANO identificada con cédula de ciudadanía No. 26.995.751, incluyendo el factor salarial de horas extras por los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 certificados como totalmente devengado -6 de julio de 2020 a 6 de julio de 2021 -, como parte del ingreso base de liquidación pensional al que ha de aplicarse u na tasa de

septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 certificados como totalmente devengado -6 de julio de 2020 a 6 de julio de 2021 -, como parte del ingreso base de liquidación pensional al que ha de aplicarse u na tasa de reemplazo del 75%, todo lo anterior, según se detalla en la parte motiva de este fallo.

1. Pagar a la señora YECENIA SOLANO SOLANO identificada con cédula de ciudadanía No. 26.995.751, previas las deducciones a que por ley hubiere lugar, a partir del 7 de julio de 2021 y hacia futuro, las diferencias resultantes entre lo efectivamente recon ocido y pagado y el resultado de la nueva liquidación de la prestación que aquí se ordena.

1. En los términos del artículo 187 CPACA, el monto que resulte de la condena se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = R h x índice final / índice inicial, donde el valor presente

(R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de cada diferencia de mesada, causada a favor de la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índi ce final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin la inclusión de todos los factores y así sucesivamente.

entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin la inclusión de todos los factores y así sucesivamente.

Quinto: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

Sexto: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

Octavo: Reconocer personería para actuar como apoderada sustituta de la Nación – MEN - FOMAG, a Rosanna Liseth Varela Ospino con C.C. No. 55.313.766 y T.P. No. 189.320 del C. S de la J, bajo los términos y para los efectos del poder conferido a folio 48 de l archivo 005ContestacionFOMAG y anexos.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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Noveno: Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impu esta y acreditarlo ante este despacho en aras de demostrar la efectividad del presente fallo.

Decimo: Como acto de dirección, a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia comuníquese está a la secretaría de educación del departamento de La Guajira para que ejecutoriada la misma, desarrolle sin dilaciones las

Decimo: Como acto de dirección, a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia comuníquese está a la secretaría de educación del departamento de La Guajira para que ejecutoriada la misma, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el mar co de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al FOMAG serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otr as actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto.

Decimo primero: Por secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación, de igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) remítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad con denada, ii) expídase a favor de la parte demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria de la sentencia, y iii) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI.” Como fundamento de su decisión el a quo encontró demostrado que la demandante percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, además de la asignación básica, las horas extras, es claro que se imponía la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo demandado, en tanto en el reconocimiento pensional, no se computó el factor las horas extras en debida forma, al liquidar la pensión de la demandante.

horas extras, es claro que se imponía la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo demandado, en tanto en el reconocimiento pensional, no se computó el factor las horas extras en debida forma, al liquidar la pensión de la demandante. 2.4. Recurso de apelación (fl. 347-) La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones. Señaló que, a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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Afirmó que la docente fue pensionada mediante Resolución No 0364 de 30 de marzo de 2022 de acuerdo con las disposiciones del régimen pensional al que pertenece y se observa que los factores salariales que se tuvieron en cuenta por el ente territorial fuero n los descritos por la norma los cuales corresponden únicamente a aquellos en los que se realizaron los debidos aportes. Concluyó que no es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año previo a la adquisición del status, toda vez que para reliquidar la

debidos aportes. Concluyó que no es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año previo a la adquisición del status, toda vez que para reliquidar la pensión de jubilación por cuanto no cumple con lo señalado en la sentencia de u nificación del Consejo de Estado SUJ -014 -CE-S2 -2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) en la cual se señala que además de que el factor salarial se encuentre enlistado en el Artículo 1 de la ley 62 de 1985, se han debido real izar las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad en pensiones, lo cual en este caso no se cumplió. .2.5 Del trámite en segunda instancia Habiéndole correspondido el conocimiento del proceso al despacho ponente 5, se procedió mediante auto del 1 de agosto de 20256 a admitir el recurso de apelación, ordenando a su vez notificar a las partes y al Ministerio Público.

Durante el término de ejecutoria del auto, las partes no allegaron alegatos de conclusión, ni el Ministerio Público emitió concepto, por lo que, finalmente, el proceso ingresó al despacho el 23 de septiembre de 20257 para sentencia de segunda instancia.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia

El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juez administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5 Ver folio 409 del expediente.

conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5 Ver folio 409 del expediente. 6 Ver folio 413 7 Ver folio 481 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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3.2 Problema jurídico

De conformidad con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados el recurso de apelación, el problema jurídico se centra en determinar si ¿tiene derecho la parte actora a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de las horas extras como factor salarial computable en el ingreso base de liquidación, al haber sido devengado dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional? Lo anterior, permitirá determinar si debe revocarse, modificarse o confirmarse la sentencia de primera instancia.

3.3 Tesis

Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto de conformidad con las normas que rigen la situación pensional de la docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación con inclusión de las horas

las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación con inclusión de las horas extras como factor salarial en el monto señalado por el a quo, al estar enlistado en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, haberse demostrado que este fue devengado y sobre est e se presume se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

Lo anterior, de conformidad con las razones jurídicas, jurisprudenciales y probatorias que se exponen a continuación.

3.4 Marco normativo y jurisprudencial

Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación s ometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liqu idación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá

empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liqu idación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo conten cioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). - Radicación número: 25000 -23-25-000-2006-0750901(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio ge neral que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veint iocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a

los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veint iocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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“101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que co nforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio

habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”8

Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 20199, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). - Radicación número: 2500023-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG. En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado real izó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que:

“(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado

“(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1 985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s

8 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expedien te: 680012333000201500569-01.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01

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de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”

Y fijó la corporación la siguiente regla:

capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornad