TA HUI - -(06-05-2019)

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTESBeneficiarios soldados regulares fallecidos en accidente en misión del servicio/ Excepción de inconstitucionalidad. “19. Bajo estos supuestos, concluye la Sala que para el presente caso corresponde aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, pues desconoce los artículos 13 y 48 de la C.P., derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, en tanto no contempla el reconocimiento de una pensión en favor de beneficiarios de los soldados regulares fallecidos por accidente en misión del servicio, teniendo en cuenta que para los casos de “muerte en combate” y “simple actividad” se estableció reconocer una pensión, a través de otras disposiciones normativas y jurisprudencial, como refleja el cuadro comparativo, sin que exista una razón suficiente que justifique la diferenciación a partir de la vigencia de la constitución política de 1991 como Estado Social de Derecho.

20. En efecto, si bien ante de la vigencia de la constitución las prestaciones sociales no estaban garantizadas como derechos fundamentales en la constitución política, a partir del nuevo ordenamiento político de 1991, la seguridad social adquiere esta relación para todos los colombianos, dado su carácter de universalidad, solidaridad e irrenunciabilidad, establecida en el artículo 48 y de contera al establecerse el derecho a la igualdad,

relación para todos los colombianos, dado su carácter de universalidad, solidaridad e irrenunciabilidad, establecida en el artículo 48 y de contera al establecerse el derecho a la igualdad, conlleva a que situaciones fácticas y jurídicas similares, se le dé el mismo trato a quienes estén en ellas.

21. Como el fallecimiento de los soldados puede darse: i) en combate; ii) en misión del servicio; o iii) en simple actividad, en cada situación similar debe recibir idéntico trato y como la Sentencia CESUJ SII-010-2018 (SUJ-010-S2) del Consejo de Estado, creó la regla que los “beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46, 47, 48 del Régimen General de Pensiones (L 100 de 1993), en virtud a la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 ibídem, acotando que a la suma adeudada de la pensión se le debe descontar lo pagado como compensación debidamente indexado, corresponde aplicar en el presente caso ésta regla y así se hará.22. Por lo anterior se prescinde del Decreto 1211 de 1990, regulador del régimen especial de los oficiales y suboficiales de las

se hará.22. Por lo anterior se prescinde del Decreto 1211 de 1990, regulador del régimen especial de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, toda vez que no procede su aplicación analógica al caso concreto, atendiendo la diferencia jerárquica, como la causa de fallecimiento del soldado regular SLR GÓMEZ ROSERO y la regla jurisprudencial creada.” (….) “10. OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO fue parte de las Fuerzas Militares toda vez que prestó el servicio militar obligatorio desde el 01 de julio de 1995 hasta el 02 de septiembre de 1996 cuando falleció en calidad del soldado regular por accidente “en misión del servicio activo” (f. 136).

11. Lo anterior permitió inferir a la entidad demandada que el régimen prestacional y salarial que rige su situación es el Decreto 2728 de 1968, artículo 8, razón por la cual se le reconoció a favor de sus beneficiarios el pago de la compensación por muerte y el pago doblado del auxilio de las cesantías allí consagrado (f. 24).

12. Sin embargo, el reconocer la pensión, como lo reconoció el a quo, indicando como fundamento lo regulado en el Decreto 1211 de 1990 y a la vez ordenarlo acorde a la ley 100 de 1993, debe realizarse, sin ambages, conforme a la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-010-2018, como ya se dejó establecido.

13. Así las cosas, la Sala reconocerá la pensión de sobrevivientes regulada por los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, a los

se dejó establecido.

13. Así las cosas, la Sala reconocerá la pensión de sobrevivientes regulada por los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, a los señores GÓMEZ QUINTERO y ROSERO DE GÓMEZ, en calidad de beneficiarios legales, atendiendo el literal d) del artículo 47 ibídem, el cual establece: “d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;”

14. Como se indicara, está planamente demostrada la relación entre padres e hijos del soldado fallecido y los señores JOSÉ

MARÍA GÓMEZ QUINTERO y MARIELA ROSERO DE GÓMEZ.

15. En cuanto a dependencia económica de los padres del soldado fallecido SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO respecto de éste, pues tan solo bajo este supuesto se hacen merecedores de la pensión de sobrevivientes, los testimonios recibidos aluden a estehecho, de la ayuda que realizaba y no existe fundamento para descartar o desvirtuar tal hecho, pues devengaba unos “haberes” o bonificación que fue la que se tuvo en cuenta para liquidar la compensación por muerte.

16. Así las cosas, teniendo en cuenta que el señor SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO prestó sus servicios al EJÉRCITO Nacional durante un (1) año, un (1) mes y veintinueve (29) días (fs. 135 – 136), el monto de la prestación pensional será el reconocido

MAURICIO GÓMEZ ROSERO prestó sus servicios al EJÉRCITO Nacional durante un (1) año, un (1) mes y veintinueve (29) días (fs. 135 – 136), el monto de la prestación pensional será el reconocido por el literal a y d artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 48 ibídem.

17. Asimismo, de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 SUCE-SUJ-SII-013-2018 (SUJ-013-S2), el término prescriptivo que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas es el trienal, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición.

18. Lo anterior, dado que el régimen al cual se acude debe aplicarse en su integridad en virtud al artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y al principio de inescindibilidad de las leyes. Por ello, en el régimen general se aplica el término prescriptivo de 3 años según lo establecido en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.

19. Ahora bien, como la petición se realizó el 24 de octubre de 2013, la prescripción quedó interrumpida a lo causado con anterioridad al 24 de octubre de 2010, por ende, si bien se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión a partir de la muerte, se pagará lo causado a partir del 24 de octubre de 2010,

20. En este sentido, tal como lo ordenó el a quo y en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, deberá realizarse el

lo causado a partir del 24 de octubre de 2010,

20. En este sentido, tal como lo ordenó el a quo y en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, deberá realizarse el descuento de lo pagado a la parte demandante por concepto de la compensación por la muerte, debidamente indexado, sobre las sumas resultantes en la presente condena, pues el daño que cubre tal prestación entraría a ser cubierto con el reconocimiento pensional.” FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993/ Ley 447 de 1998/ Decreto 2728 de 1968.NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las sentencias citadas en esta decisión; H. Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018/ SUCE-SUJ-SII-013-2018/ T-378 de 2018/ Consejo de Estado, Sentencia del 7 de julio de 2011, Sección

segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación No. 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09), Actor: Evadias Pérez Villalba, Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Magistrado ponente:

Enrique Dussán Cabrera Neiva Seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante José María Gómez Quintero y otro. Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional-. Radicación 41 001 33 33 004 2014 00077 01 Rad. Interna. 2015-0290

Asunto SENTENCIA Número: S-073.- Acta de Sala N° 031.- De la fecha.

1. ANTECEDENTES.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 22 de septiembre de 2015 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Neiva, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. DE LA DEMANDA. 2.1. Las pretensiones.

Solicitó que se declare la nulidad del Oficio OFI13-53037 MDNSGDAGPSAP del 31 de octubre de 2013, por el cual se negó al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favorde los señores JOSÉ MARÍA GÓMEZ QUINTERO y MARIELA

ROSERO.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivencia a los señores JOSÉ MARÍA GÓMEZ QUINTERO y MARIELA ROSERO, con ocasión de la muerte de su hijo señor SLR

OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de

MARIELA ROSERO, con ocasión de la muerte de su hijo señor SLR

OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho se condene también al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por mora en el pago de las mesadas de la asignación de retiro atrasadas y que se reajuste la mesada pensional de acuerdo al IPC. Así mismo, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.2. Los Hechos. El señor SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO ingresó al servicio militar obligatorio al ejército nacional, el 3 de julio de 1995 y falleció encontrándose en servicio activo el 2 de septiembre de 1996. Mediante Resolución No. 5827 de 15 de mayo de 1997, y la Resolución No. 5048 de 13 de noviembre de 2007, emitidas por el Director de asuntos legales del Ministerio de Defensa Nacional, se cancelaron los valores de la compensación por muerte y por perjuicios causados a sus padres JOSÉ MARÍA GÓMEZ QUINTERO y MARIELA ROSERO DE GÓMEZ, en calidad de beneficiarios los valores de $9’217.980 y $133.081.044,23, respectivamente. El 24 de octubre de 2013 solicitaron ante el Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia conforme al artículo 46 “original” de la Ley 100 de 1993, el cual

respectivamente. El 24 de octubre de 2013 solicitaron ante el Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia conforme al artículo 46 “original” de la Ley 100 de 1993, el cual exigía 26 semanas cotizadas en el último año de servicio, por remisión expresa del artículo 53 superior. Por medio del oficio OFI13-53037 MDNSGDAGPSAP del 31 de octubre de 2013 el Ministerio de Defensa respondió de forma negativa bajo el sustento de las disposiciones contenidas en elDecreto 2728 de 1968, específicamente el artículo 8 que establece indemnización y no reconocimiento de pensión alguna. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Considera que se infringieron los siguientes preceptos: el artículo 53 de la Constitución Política; los artículos 1, 3, 103, 104, 138, 154 a 158, 161 del CPACA, de la Ley 100 de 1993 el artículo 46 “original” inciso 2º, 141 y 288; y demás normas concordantes y complementarias. Argumenta la importancia de la seguridad social en el Estado Social de Derecho así como su trascendencia en el ámbito internacional. Cita los artículos 13 y 48 de la Constitución Política destacando que la seguridad social es un servicio público obligatorio, irrenunciable y una garantía de toda persona. Así mismo los artículo 2 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y los pronunciamientos que ha hecho el Comité encargado de supervisar su aplicación, Comité de

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y los pronunciamientos que ha hecho el Comité encargado de supervisar su aplicación, Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, donde reitera el derecho de toda persona a gozar de la seguridad social por ser una garantía mínima, entendido también como un derecho humano. En virtud al bloque de constitucionalidad, cita la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Pacto de San Salvador donde infiere, que la seguridad social tiene conexidad con la dignidad humana, al proteger consecuencias de la vejez, y permitir el libre desarrollo de la persona. Expone que el señor SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO, gozaba de un régimen especial; sin embargo, conforme al artículo 228 de la Ley 100 de 1993, un trabajador privado u oficial, funcionario público o servidor público tiene el derecho a aplicar cualquiera de las normas en ella contenidas –de la Ley 100 de 1993-, si la considera más favorable ante el cotejo con lo dispuesto en otra Ley anterior sobre la misma materia, mientras se someta a la totalidad de las disposiciones contenidas en ella. Conforme a lo anterior, considera aplicable al caso el artículo 46 “original” ibídem, pues al momento de la muerte del señor OSCAR MAURICIO GÓMEZ, éste llevaba más semanas cotizadas, de las 26 exigidas para la pensión de sobreviviente.Cita la sentencia del 6 de marzo de 2003 del Consejo de Estado, de

MAURICIO GÓMEZ, éste llevaba más semanas cotizadas, de las 26 exigidas para la pensión de sobreviviente.Cita la sentencia del 6 de marzo de 2003 del Consejo de Estado, de la sección Segunda, subsección “A”, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Rad. 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), donde argumentan la aplicación de la pensión de sobrevivientes a los miembros de las fuerzas militares pese a que el régimen especial no consagre ese derecho, en razón a la aplicación de la norma general más favorable. Finalmente, destaca que la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, fue debatida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en sentencia del 29 de abril de 2010, Rad. No. 25000-23025-0002007-00832-01 (0548-09).

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (fs. 114 a 126).

El apoderado de la entidad demandada manifiesta ser ciertos algunos hechos de la demanda y que otros no le consta. Adicional a ello, se opone a las pretensiones y a la estimación de la cuantía por carecer de hechos reales y pruebas suficientes que demuestren que el acto administrativo está viciado de nulidad. Expone el demandado, respecto de la calidad del acto demandado, que el Oficio OFI13-53037 MDNSGDAGPSAP acusado, no puede ser declarado nulo pues considera que su calidad es un acto de mero trámite, el cual no es demandable; además, el oficio tiene

que el Oficio OFI13-53037 MDNSGDAGPSAP acusado, no puede ser declarado nulo pues considera que su calidad es un acto de mero trámite, el cual no es demandable; además, el oficio tiene soporte en una decisión de autoridad competente y se encuentra ajustado a las leyes vigentes que regían para la época cuando se expidió. Argumenta la legalidad del acto atacado por cuanto se ajusta a lo establecido por el Decreto 2728 de 1968, norma especial el cual regulaba para ese entonces el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares. Respecto del derecho a la igualdad, no es aplicable por cuanto no es la misma situación del soldado que se encuentra prestando servicio militar obligatorio al que no es aplicable la ley general. Indica la inaplicabilidad del principio de favorabilidad, pues éste se utiliza ante la existencia de una disputa en la aplicación de dos normas en un mismo caso, por lo cual se da aplicación a la que beneficie más al trabajador; sin embargo, para el momento de lamuerte del SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO, se tenía plena certeza de la norma vigente y aplicable para determinar el reconocimiento y pago de las prestaciones a que había lugar con ocasión de su muerte, destacando que en razón a que era un régimen especial no existía duda sobre la normatividad aplicable. Expone que los accionantes no tienen derecho a la pensión de sobreviviente pues, no cumplían los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 para obtener dicho reconocimiento, ya que el señor SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO se encontraba

sobreviviente pues, no cumplían los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 para obtener dicho reconocimiento, ya que el señor SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO se encontraba prestando su servicio militar, es decir, no estaba afiliado al sistema de seguridad social general, pues no devengaba un salario para realizar los aportes y obtener una pensión; tan solo recibía una pequeña bonificación. Agrega que en virtud del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y de la sentencia C-111 de 2006 de la Corte Constitucional, se debe demostrar plenamente, para acceder a la pensión de sobrevivientes, la dependencia económica del beneficiario respecto del causante; aspecto que no encuentra probado y considera se presume lo contrario, por cuanto el causante contaba con 19 años de edad, no se encontraba trabajando y estaba prestando servicio militar. Expone que la solicitud se presentó quince (15) años después de la muerte de su hijo, por ello se entiende que en ese lapso han contado con el dinero suficiente para solventar sus necesidades económicas y no requieren de la pensión de sobrevivientes. Finalmente advierte la prescripción de los derechos prestacionales, en caso de que se accedan a las pretensiones, pues debe tenerse en cuenta que estas prescriben tres (3) años después, contados a partir de cuando se hacen exigibles.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA. 4.1 Parte demandante (fs. 273 – 277) El apoderado de la parte accionante reitera lo solicitado en el líbelo

partir de cuando se hacen exigibles.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA. 4.1 Parte demandante (fs. 273 – 277) El apoderado de la parte accionante reitera lo solicitado en el líbelo de la demanda, al considerar que les asiste el derecho a la pensión de sobrevivencia en su condición de padres del fallecido SLR Oscar Mauricio Gómez Rosero pues, pese a la existencia de un régimen especial, les es más favorable la pensión contenida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993.Para ello, citó jurisprudencia del Consejo de Estado1, así como de la Corte Constitucional2. 4.2 Parte demandada (fs. 265 – 272) Reitera las excepciones de “legalidad del acto atacado”, “relatividad del derecho a la igualdad”, “principio de favorabilidad en materia laboral – inaplicabilidad en casos de prestación del servicio militar obligatorio”, “incumplimientos de requisitos de la Ley 100 de 1993” y “prueba de la dependencia económica – requisito para acceder al derecho”, expuestas en la contestación de la demanda.

4.3 Ministerio Público Guardó silencio.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (fs. 279 - 296).

En sentencia del 22 de septiembre de 2015 el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Neiva accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del oficio No. OFI13 – 53037 del 21 de octubre de 2015 expedido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.

pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del oficio No. OFI13 – 53037 del 21 de octubre de 2015 expedido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. A título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, en calidad de padres del fallecido SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO, conforme al Decreto 1211 de 1990, con efectos a partir del 24 de octubre de 2009, por prescripción de las mesadas causadas, y teniendo en cuenta que los valores adeudados debían ser descontados de lo pagado por concepto de compensación por muerte. Si bien es cierto que el Decreto 2728 de 1968 3, se aplicaba a los soldados regulares en el momento del deceso del señor GÓMEZ ROSERO, éste reconocía a favor de sus ascendientes, en calidad de beneficiarios, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de cesantías en doble proporción. 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 06 de marzo de 2003, Radicación No. 13001-23-31-000-2000-0093-01 (1707-02), C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, del 03 de febrero de 2011, Radicación

No. 23-31-000-2004-00684-01 (0892-08), C.P. Victor Fernando Alvarado Ardila. 2 C-461 del 12 de octubre de 1995. 3 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”Sin embargo, el Decreto 1211 de 19904, que fue modificado parcialmente por la Ley 447 de 1998 5, el cual era aplicable a los oficiales y suboficiales, reconocía una pensión en favor de los beneficiaros del soldado fallecido. No obstante lo anterior, el a quo aplicó la tesis sostenida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado6 donde prima la finalidad del Decreto 1211 de 1990 –modificado parcialmente por la Ley 447 de 1990al caso en concreto, que es la protección de la familia del soldado fallecido cuando se encontraba prestando el servicio militar oficial, con el objetivo que los integrantes no queden desamparados. Lo anterior, con la intención de no socavar el derecho a la igualdad de los beneficiarios de los soldados regulares al aplicar estrictamente el Decreto 2728 de 1968, y no otorgar las mismas garantías de las que gozan los beneficiarios de los oficiales y suboficiales, pues si bien es cierto, en principio no hubiere sido atribuible esta pensión a los demandantes, ya que la muerte del SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO ocurrió el 2 de septiembre de 1996 y la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998

atribuible esta pensión a los demandantes, ya que la muerte del SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO ocurrió el 2 de septiembre de 1996 y la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 fue el 21 de julio de la misma anualidad. Por otro lado, argumentó el a quo que no se requería probar la dependencia económica toda vez que ésta se exigía atendiendo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sin embargo, en el presente asunto se daba aplicación al régimen especial contemplado en el Decreto 1211 de 1990, donde no prevé ésta como requisito. Finalmente, condenó al pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

6. RECURSO DE APELACIÓN. 6.1 PARTE DEMANDANTE (f. 315 – 317) La parte actora solicita se revoque parcialmente la sentencia proferida en primera instancia, y se ordene a la entidad demandada al pago de la pensión de sobreviviente reconocida a favor de los 4 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” 5 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”

6 Sentencia de 30 de octubre de 2008, Sección II, Rad. 86262005, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.señores JOSÉ MARÍA GÓMEZ QUINTERO y MARIELA ROSERO DE GÓMEZ en calidad de beneficiarios de su hijo OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO, sin realizar descuentos de ningún tipo toda vez que se trata de dos prestaciones diferentes e independientes. 6.2. PARTE DEMANDADA (f. 301 - 314) El apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación solicitando se revoque totalmente la sentencia proferida en primera instancia, y que en consecuencia se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda. -Argumenta que si bien es cierto, el oficio demandado se expidió conforme a lo establecido por el Decreto 2728 de 1968, como garantía del derecho de petición ante la solicitud impetrada por los aquí demandantes, fue motivado conforme a la normatividad vigente, el cual era de carácter especial, aplicable para la época en que ocurrió la muerte del SLR OSCAR MAURICIO GÓMEZ ROSERO. -Indica que no se mencionó explícitamente ninguna de las causales de nulidad taxativamente estipuladas en la Ley 1437 de 2011, para desvirtuar la presunción de legalidad de la que goza el acto administrativo, carga que le corresponde a quien la alega. -Por otro lado, considera que el a quo incurrió en flagrante

administrativo, carga que le corresponde a quien la alega. -Por otro lado, considera que el a quo incurrió en flagrante inobservancia del principio de congruencia de la sentencia, toda vez que desarrolló su consideraciones conforme al Decreto 1211 de 1990, normativa que no se mencionó dentro de la demanda ni en las normas violadas, ya que la parte actora solicitó la aplicación de determinadas disposiciones de la Ley 100 de 1993. Aspecto que provocó la vulneración de los derechos defensa y contradicción de la parte vencida. Para ello, citó la sentencia del 14 de agosto de 2013 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, Rad. 2006-01785-01 (18580) y refirió el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (sic). En concordancia con lo anterior, destaca el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, y expone que el fallador de primera instancia sobrepasó las facultades y límites otorgados porla Ley al declarar la nulidad del acto administrativo con base en fundamentos que no fueron alegados por la parte accionante. -Respecto del derecho a la igualdad, considera que no se podría aplicar una norma de carácter general a un caso donde el sujeto y las circunstancias son determinadas y están reguladas mediante un régimen especial con anterioridad a los hechos que dieron lugar a la reclamación. -Asimismo, reitera la imposibilidad de aplicar el principio de favorabilidad al caso en concreto, toda vez que este se utiliza en caso de existir dos normas aplicables a un mismo caso, siendo una más favorable para el trabajador.

-Asimismo, reitera la imposibilidad de aplicar el principio de favorabilidad al caso en concreto, toda vez que este se utiliza en caso de existir dos normas aplicables a un mismo caso, siendo una más favorable para el trabajador. Por lo anterior, estima que estas no son las circunstancias del caso; pues por un lado existe una sola norma especial, vigente y aplicable al momento de la muerte del SLR GÓMEZ ROSERO; además, la relación que existe entre el soldado conscripto y el Estado no es de carácter laboral sino que es debido al deber constitucional de defensa de la independencia y las instituciones públicas, conforme a lo dispuesto por la Ley 48 de 1993. -Asimismo, advierte el incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para la pensión de sobrevivientes, pues al momento del deceso del SLR GÓMEZ ROSERO, éste no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social y en ese orden de ideas no era cotizante al momento de su muerte, pues estaba prestando el servicio militar obligatorio y no percibía un salario sobre el cual hiciera aportes; tan solo recibía una bonificación otorgada por la Ley. -Señala la falta de prueba fehaciente respecto la dependencia económica descrita en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de la muerte del SLR GÓMEZ ROSERO (02 de septiembre de 1996), contaba con 19 años de edad, no devengaba salario ya que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y la presente solicitud se realizó quince (15) años después de los

septiembre de 1996), contaba con 19 años de edad, no devengaba salario ya que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y la presente solicitud se realizó quince (15) años después de los hechos ocurridos, infiriendo que tenían solvencia económica para solventar sus gastos. -Además de lo anterior, el recurrente expone que en caso que se accedan a las pretensiones de la demanda, sería procedente aplicar lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 447 de 1998, es decir, que de las sumas que eventualmente resulten enuna posible condena, se descuente lo pagado a los demandantes por concepto de compensación por la muerte de su hijo. -Finalmente, solicita prescindir de la condena en costas pues su actuación se ha ceñido a defender los actos demandados conforme a las leyes vigentes y en ningún momento ha sido de mala fe; para lo anterior, refiere jurisprudencia del Consejo de Estado 7, el cual establece que no basta ser la parte vencida para condenarse en costas sino que se debe analizar la conducta asumida por ella.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 7.1. Parte Actora (f. 26).

Solicita se revoque parciamente el fallo de primera instancia del 22 de septiembre de 2015 proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva. Aduce que a las sumas que se adeuden con ocasión a la pensión de sobrevivientes no deben descontársele lo pagado por concepto de indemnización por muerte, ya que son prestaciones diferentes y

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva. Aduce que a las sumas que se adeuden con ocasión a la pensión de sobrevivientes no deben descontársele lo pagado por concepto de indemnización por muerte, ya que son prestaciones diferentes y conforme a un pronunciamiento del Consejo de Estado 8, el hecho que se acuda a las disposiciones del régimen pensional, en este caso el Decreto 1211 de 1990, no debe ser impedimento para reconocer las demás prestaciones que por el deceso del miembro de la Fuerza Pública se causan. 7.2. Entidad Demandada (f. 14 y 24). La parte demandada reiteró la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia bajo los argumentos expuestos en la alzada. 7.3. Ministerio Público. No rindió concepto (f. 28). 7 Consejo de Estado, C.P. Carm