TA HUI - -(11-11-2021)

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Magistrado ponente: Enrique Dussán Cabrera Neiva Once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante Marilú Bocanegra Avilés Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación 41 001 33 33 001 2016 00438 01 Rad. Interna. 2020-147

Asunto SENTENCIA Número: S-179

Acta de Sala N° 076 De la fecha.

1. ANTECEDENTES.

1. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva, que negó las pretensiones de la demanda.

2. DE LA DEMANDA 2.1. Las pretensiones.

2. La señora Marilú Bocanegra Avilés, mediante apoderado judicial, solicita se declare la nulidad parcial de las resoluciones No. 540 del 1 de agosto de 1997, No. 014 del 14 de enero de 2010, No. 1279 del 30 de agosto de 2012 y la nulidad del acto ficto negativo originado por la no respuesta a la petición radicada el 17 de septiembre de 2015, expedidos por la Secretaría de educación municipal de Neiva, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, por medio del cual se le reconoció y ordenó el pago de

septiembre de 2015, expedidos por la Secretaría de educación municipal de Neiva, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, por medio del cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al causante Antonio María Núñez Yañez, se reconoce y ordena el pago de la sustitución de la pensión de jubilación y se modifica la resolución que le reconoce la sustitución pensional, respectivamente, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados, y se atiende en forma desfavorable la solicitud de revisión de pensión de jubilación presentada por la actora, para la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status pensional del causante.

3. Solicita se reconozca que tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague el valor correspondiente a la revisión de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status pensional, de conformidad con la ley 6 de 1945 y/o decreto 3135de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 16

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Radicación: 41 001 33 33 001 2016 00438 01 Rad. Interna: 2020-147

4. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada a reajustar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento del status de pensionado, y con los incrementos porcentuales establecidos por el gobierno nacional; que se paguen las diferencias de las mesadas, desde la fecha en que adquirió el status pensional hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor; que se pague la indexación, los ajustes de valor conforme al IPC y los intereses moratorios, y que se condene en costas.

2.2. Los Hechos

5. Expone que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, mediante resolución No. 540 del 1 de agosto de 1997, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Antonio María Núñez Yañez, que a causa de su fallecimiento, mediante resolución No. 014 del 14 de enero de 2010 y la resolución No. 1279 del 30 de agosto de 2012, se reconoce la sustitución de la misma a la actora Marilú Bocanegra Avilés, pero no le fue tenido en cuenta el valor total de la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación, pago sueldo de vacaciones y demás emolumentos devengados por el causante en el año anterior a la consolidación del status pensional, pues solo tuvo en cuenta la asignación básica.

alimentación, pago sueldo de vacaciones y demás emolumentos devengados por el causante en el año anterior a la consolidación del status pensional, pues solo tuvo en cuenta la asignación básica.

6. Sostiene que la actora solicitó 17 de septiembre de 2015 la revisión de la liquidación de su pensión con el fin que se incluyeran todos los factores salariales, sin que hasta el momento de la presentación de la demanda se haya llegado respuesta a dicha petición, configurándose así el acto efecto negativo.

7. Aduce que la entidad no tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión la totalidad de los factores de salariales devengados en el año en que adquirió el derecho, y que el actor es beneficiario del régimen de transición pensional de la ley 33 de 1985, razón por la cual para la liquidación y reconocimiento de su pensión de jubilación se debe tener en cuenta el decreto 3135 de 1968 reglamentado por el decreto 1848 de 1969. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

8. Considera que se infringieron: los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; la ley 6 de 1945 y/o decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969 y la ley 33 de

1985.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 16

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9. Sostiene que se violan los preceptos constitucionales referidos, por cuanto sin justificación legal ha sido desmejorada su mesada pensional al no concederle la inclusión de todos los factores salariales a que tiene derecho después de haber laborado al servicio del Estado, además que se viola el derecho a la igualdad al negársele el incremento de suTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 16

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10. Invoca como causal de nulidad de violación a la ley, señalando que los docentes se encuentran regidos por un régimen especial de pensiones regulado en la ley 6 de 1945 y/o decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, el cual establece

que los docentes se encuentran regidos por un régimen especial de pensiones regulado en la ley 6 de 1945 y/o decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, el cual establece que la pensión de jubilación se liquida con base en el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio y por tanto es procedente que la entidad efectúe la liquidación de la pensión de la demandante aplicando estas normas. Señala que el concepto de salario implica todo lo que constituye remuneración al trabajo y por tanto todo lo que percibe el empleado oficial constituye salario.

11. Hace un análisis del régimen especial de los docentes consagrado en la ley 91 de 1989, específicamente en su artículo 15 que regula el régimen prestacionales de los docentes indicando que el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 2009 señaló que los docentes son servidores públicos y están incursos dentro de un régimen especial pero no gozan de un régimen especial de pensiones, por lo que para su interpretación es preciso acudir al principio de favorabilidad y considerar el artículo 53 de la Constitución política, de tal manera que la interpretación que debe dársele al decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, es la que permite efectivizar el mejor medida de los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador,

derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

12. Aduce que en este caso al aplicarse de manera equivocada el decreto 3135 de 1968, la entidad dejó de aplicar la norma correspondiente bajo la luz del principio constitucional consagrado en el artículo 53, pues en la normatividad citada claramente se explica cómo debe determinarse la cuantificación de la pensión mensual para los docentes.

13. Cita la sentencia del Consejo estado del 4 de agosto de 2010 que aplica la situación más favorable al trabajador, en donde se unificó su jurisprudencia considerando que el listado de la ley 33TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 16

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denominación que se le dé.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fs. 26 a 31).

14. El apoderado de la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriose opone a todas lasTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 16

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15. Indica que es a las Secretarías de Educación Territoriales a quienes, por virtud de la ley, les corresponde el trámite de las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren adscritos a cada secretaría, en virtud de la descentralización del sector educativo, como quiera que el Ministerio perdió la facultad de

prestaciones sociales de los docentes que se encuentren adscritos a cada secretaría, en virtud de la descentralización del sector educativo, como quiera que el Ministerio perdió la facultad de nominador, es por lo que se sale de su competencia funcional las pretensiones de la demanda.

16. Hace un recuento del marco normativo que regula el régimen pensional de los docentes, la sentencia del 4 de agosto de 2010 que se pronunció sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL, pero aclara que la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 estableció que el IBL no era un aspecto de la transición.

17. Propone las excepciones de I) Falta de Integración del contradictorio – Litis Consorcio Necesario, ii) Inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante; iii) Buena fe; iv) Prescripción de diferencias de las mensualidades causadas con 3 años de anterioridad a la fecha de la radicación de la demanda y/o reclamación administrativa; v) Inexistencia de la vulneración de principios legales; vi) Ineptitud sustancia de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional; vii) Inexistencia del demandado – Falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada.

Falta de competencia del Ministerio de educación para expedir acto administrativo y reconocer el derecho reclamado; viii)

relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada. Falta de competencia del Ministerio de educación para expedir acto administrativo y reconocer el derecho reclamado; viii) innominadas o genéricas.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 4.1. Parte demandante

18. Precisa que la normatividad que le resulta aplicable a laTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 16

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19. Señala que esto cobra fuerza cuando se observa que la ley 65 de 1946 definió el salario sueldo no sólo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como contraprestación directa

por sus servicios, loTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 16

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20. Establece que conforme al artículo 81 de la ley 812 2003, si la vinculación al servicio docente se produjo antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003, como es el caso del docente accionante, el régimen pensional aplicable es el consagrado en la ley 91 de 1989, lo que descarta la aplicación de la ley 100 de 1993 y su régimen de transición, además porque su artículo 279 excluyó a los docentes de su imperio.

21. Solicita de aplicación al precedente jurisprudencial vigente para la fecha en que se presentó la demanda, es decir la sentencia del Consejo de Estado van 4 de agosto de 2010, y en consecuencia solicito se acceda a todas las pretensiones de la demanda, y en caso de que eventualmente el despacho decida coger la reciente sentencia de unificación del 25 abril de 2019, no se condene en costas a la parte actora ya que actúa con la confianza legítima y

caso de que eventualmente el despacho decida coger la reciente sentencia de unificación del 25 abril de 2019, no se condene en costas a la parte actora ya que actúa con la confianza legítima y con la seguridad jurídica de la aplicación de la normatividad y pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de la interposición de la demanda. 4.2. Parte demandada

22. Venció en silencio (f. 89)

4.3 Ministerio Público

23. No presentó (f. 89).

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (fs. 90 a 97).

24. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, buena fe, e inexistencia de la vulneración de principios legales; así mismos declaró no probadas las exceptivas de prescripción de las diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la demanda y/o reclamación administrativa, y la de inexistencia del demandado-falta de relación con el reconocimiento del derecho, con nexo derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada. Falta de competencia del ministerio educación para expedir actoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 16

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25. Hace un recuento del marco normativo y jurisprudencial que regula el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes, y concluye que conforme a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 16

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26. Sostiene que teniendo en cuenta que el señor Antonio María Núñez Yañez ingresó al servicio el 11 de julio de 1972, esto es antes del 27 de junio de 2003, por lo tanto el régimen pensional

el mencionado artículo.

26. Sostiene que teniendo en cuenta que el señor Antonio María Núñez Yañez ingresó al servicio el 11 de julio de 1972, esto es antes del 27 de junio de 2003, por lo tanto el régimen pensional que lo gobierna es el que está consignado en las normas expedidas antes de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable es la ley 91 de 1989 y tiene derecho a la pensión ordinaria de jubilación conforme a la ley 33 de 1985, y en consecuencia los factores que se debieron tener en cuenta para la liquidación son los contemplados en el artículo 1 de la ley 62 de

1985.

27. Señala que los factores base de liquidación en la resolución No. 0540 del 1 de agosto de 1997 son la asignación básica mensual y el auxilio de alimentación, y que los factores devengados por el extinto Antonio María Núñez en el periodo del 18 de abril de 1996 al 17 de abril de 1997 son asignación básica, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad.

28. Advierte que el auxilio de transporte, prima de vacaciones y prima de navidad, son factores que no están contemplados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, razón por la cual no hay lugar a ordenar la reliquidación de su pensión para la inclusión de estos factores, como se indicó en la sentencia de unificación, providencia de obligatorio cumplimiento para el despacho.

29. Concluye que la pensión del docente Antonio María Núñez Yáñez fue reconocida conforme a las normas que regulaban su

de obligatorio cumplimiento para el despacho.

29. Concluye que la pensión del docente Antonio María Núñez Yáñez fue reconocida conforme a las normas que regulaban su situación particular, de ahí que la reliquidación deprecada en la demanda es improcedente.

30. Expuso que en relación con la devolución y cancelación del descuento del 12% para salud de las mesadas pensionales adicionales indicadas en el poder y en el derecho de petición del 17 de septiembre de 2015, no hay lugar a pronunciarse en razón a que no es una pretensión de la demanda.

6. RECURSO DE APELACIÓN (fs. 103 y 104).TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 16

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31. El apoderado judicial de la parte accionante presentó recurso de apelación contra la sentencia solicitando sea revocada.

32. Argumenta que la normatividad que le resulta aplicable al accionante es la ley 91 de 1989 que en su artículo 15-2-B, señaló el monto o tasa de reemplazo de la pensión de jubilación de los docentes en el 75% yTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 16

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilú Bocanegra Avilés Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 001 2016 00438 01 Rad. Interna: 2020-147 dispuso la forma de calcular el IBL de la prestación con el salario promedio del último año de servicio.

33. Señala que esto cobra fuerza cuando se observa que la ley 65 de 1946 definió el salario sueldo no sólo como la asignación básica fijada por la ley sino como toda la suma que habitual y periódicamente reciba el empleado como contraprestación directa por sus servicios, lo que implica la inclusión de todos los factores que se perciban conforme lo establece la norma, es decir, que efectivamente constituyen salario, y así lo acogió el Consejo de

Estado.

34. Sostiene que en este caso el causante durante el último año de servicio, devengó además de la asignación básica y los factores incluidos en la pensión, el pago sueldo de vacaciones, prima de alimentación especial, prima de navidad, prima vacaciones; sin embargo el juez de primera instancia de manera injustificada niega la reliquidación con la totalidad de los factores salariales que fueron devengados en el último año de servicio y se encuentra incluida dentro de los factores salariales relacionados en la norma que fundamenta la decisión, motivo por el cual manifiesta solicita se revoque la decisión de primera instancia, ordenando la reliquidación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

que fundamenta la decisión, motivo por el cual manifiesta solicita se revoque la decisión de primera instancia, ordenando la reliquidación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

35. Precisa que la sentencia unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y del 25 abril de 2019, no es el precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, toda vez que dicha sentencia de unificación es aplicable a quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, situación que no le resulta aplicable al docente demandante ya que se encuentra exceptuado de dicho régimen, adicionalmente por cuanto en dicha sentencia de unificación se fijan unas reglas y sub reglas y en ellas excluye del régimen de transición a los docentes oficiales y de esta regla se derivan lo dispuesto en la primera y segunda sub regla, ya que estas desarrollan el tiempo y los aportes que se van a cotizar para quienes están cobijados por el régimen de transición, pero siempre prima lo dispuesto en la regla (ley), ya que esta tiene supremacía sobre aquellas.

36. Establece que conforme al artículo 81 de la ley 812 de 2003, si la vinculación al servicio docente se produjo antes su entrada en vigor, esto es, antes del 27 de junio de 2003, como es el caso del docente accionante, el régimen pensional aplicable es elTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 16

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docente accionante, el régimen pensional aplicable es elTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 16

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilú Bocanegra Avilés Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 001 2016 00438 01 Rad. Interna: 2020-147 consagrado en la ley 91 de 1989, lo que descarta la aplicación de la ley 100 de 1993 y su régimen de transición, además porque su artículo 279 excluyó a los docentes de su imperio.

37. Así, en el caso concreto, se debe ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, además de la asignación básica y los factores incluidos en la pensión,TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 16

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilú Bocanegra Avilés Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 001 2016 00438 01 Rad. Interna: 2020-147 el pago sueldo de vacaciones, prima de alimentación especial, prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales devengados en el último año de servicio.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 7.1 Parte Actora (audiencia alegaciones y juzgamiento archivo 015 exp. digital).

devengados en el último año de servicio.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 7.1 Parte Actora (audiencia alegaciones y juzgamiento archivo 015 exp. digital).

38. Manifiesta que el problema jurídico a resolver en esta instancia consiste en si debe revocarse o no la sentencia proferida en primera instancia.

39. Reitera los argumentos expuestos en la primera instancia, tanto en la demanda como en los alegatos de esa instancia. Insiste que en razón a los dos regímenes pensionales que existen en virtud de la fecha de ingreso, a la actora le es aplicable la ley 33 de 1985, y por tanto los factores salariales que se deben tener en cuenta son todos aquellos devengados en el último año de servicios.

40. Indica que no desconoce la sentencia de unificación que establece que solo se pueden incluir los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a pensión, no obstante, señala que en este caso además de la asignación básica y la prima de alimentación que le fue reconocido, se devengaron otros factores, y que sobre la prima de vacaciones la entidad demandada si le ha efectuado descuentos a la actora para pensión, que corresponden al 8% de la mesada de diciembre.

41. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que se ordene la reliquidación de la pensión a la demandante con la inclusión de la prima de vacaciones, factor salarial sobre el cual si se le realizó descuentos para efectos pensionales. 7.2. Entidad Demandada (audiencia alegaciones y juzgamiento

se ordene la reliquidación de la pensión a la demandante con la inclusión de la prima de vacaciones, factor salarial sobre el cual si se le realizó descuentos para efectos pensionales. 7.2. Entidad Demandada (audiencia alegaciones y juzgamiento archivo 015 exp. digital).

42. Sostiene que debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que estableció los regímenes pensionales que se aplicaban a los docentes, y por tanto solicita se aplique esa sentencia de unificación y no se revoque la sentencia de primera instancia. 7.3. Ministerio Público (audiencia alegaciones y juzgamiento archivo 015 exp. digital).TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 16

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilú Bocanegra Avilés Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 001 2016 00438 01 Rad. Interna: 2020-147

43. Conceptúa que se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto por los efectos retrospectivos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, este caso debe ser fallado conforme a las reglas de unificación allí adoptadas, en donde se unificó que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de laTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 16

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44. Señala que no existe disenso en cuanto a la fecha de vinculación del causante, el señor Antonio María Núñez, el 11 de julio de 1972, por lo que le resultan aplicables las disposiciones anteriores, es decir, la ley 62, y en tal sentido los factores salariales que fueron tenidos en cuenta por el a-quo no pueden ser variados, pues en el recurso no se alcanza a desvirtuar esta situación, y tampoco existe la posibilidad de variar las reglas jurisprudenciales en la sentencia referida, por cuanto no hay ninguna razón jurídica que permita salirse de este marco normativa.

45. Manifiesta que el hecho esbozado por la parte actora respecto a que sobre la prima de vacaciones si se hayan efectuado descuentos, esto no genera que se incluya como factor de liquidación, como quiera que normativamente no está establecido.

Indica si inadecuadamente se realizaron descuentos sobre factores que no estaban establecidos en la norma, ello genera la posibilidad de reclamar la devolución de los mismos, más no la inclusión como factor salarial contrariando las reglas jurisprudenciales establecidas.

8. CONSIDERACIONES.

que no estaban establecidos en la norma, ello genera la posibilidad de reclamar la devolución de los mismos, más no la inclusión como factor salarial contrariando las reglas jurisprudenciales establecidas.

8. CONSIDERACIONES.

8.1. Competencia.

46. Como el proceso es de competencia de los jueces adm