TA HUI - 41-001-23-31-000-2011-00186-00-(08-02-2017)

ESTATUTO TRIBUTARIO DEL MUNICIPIO DE NEIVA: Debe modificarse para no cobrar el impuesto por ocupación de vías, plazas y lugares públicos. “En consecuencia, esta Corporación comparte el nuevo criterio jurisprudencial del órgano de cierre jurisdiccional, reiterando que el tributo especialmente por uso de vías, plazas y lugares públicos no tiene fundamento legal -caso particular del sub lite - por lo cual los municipios no pueden establecerlo en sus jurisdicciones, como lo hizo el acto demandado en el capítulo X, posteriormente modificado. Así las cosas, le asiste razón a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. cuando considera que carece de fundamento legal el cobro de la tarifa a que se refieren los actos demandados, por lo que debe declararse su nulidad.” FUENTE FORMAL: Ley 97 de 1913/ Ley 142 de 1994/ Decreto 1333 de 1986.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las providencias tenidas en cuenta en esta decisión: Exp 19074. C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias de 25 de febrero de 2016, exp 20417 y 19827, ambas con ponencia del mismo Consejero.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEXTA DE DECISIÓN ESCRITURAL MAG. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERONeiva, ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

DEMANDANTE : ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.

DEMANDADO : ACUERDOS No. 050 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE

DEMANDANTE : ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.

DEMANDADO : ACUERDOS No. 050 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 2009 y 037 DEL 17 DE DICIEMBRE DE 2010,

EXPEDIDOS POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE

NEIVA

ACCIÓN : NULIDAD SIMPLE

PROVIDENCIA : SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA No. 13

RADICACIÓN : 41-001-23-31-000-2011-00186-00

Aprobada en Sala según Acta No.008 de la fecha. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes a la primera instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el asunto de fondo.

1. LA DEMANDA. (fs. 1 a 15 C. Ppal) LA ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, promueve acción de nulidad en contra de los artículos253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262 y 263 del Acuerdo No. 050 del 29 de noviembre de 2009, y el artículo 22 del Acuerdo No. 037 del 17 de diciembre de 2010, expedidos por el CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - HUILA, mediante el cual se expide el Estatuto Tributario del Municipio de Neiva y posteriormente se modifican e incorporan artículos. 1.1. Con tal propósito aduce los siguientes HECHOS:  El Concejo Municipal de Neiva expidió el Acuerdo No. 050 del 29 de noviembre de 2009, por medio del cual se expide el Estatuto

1.1. Con tal propósito aduce los siguientes HECHOS:  El Concejo Municipal de Neiva expidió el Acuerdo No. 050 del 29 de noviembre de 2009, por medio del cual se expide el Estatuto Tributario del municipio. En el capítulo X del acuerdo se crea el impuesto por ocupación de vías, plazas y lugares públicos.  El artículo 254 consagra: “AUTORIZACIÓN LEGAL: El impuesto por ocupación de vías, plazas y lugares públicos está establecido en el artículo 4 de la Ley 97 de 1913 y demás normas que la adicionen, complementen o deroguen”; de igual manera, el Concejo de Neiva establece elementos de tal impuesto, cuando la facultad le es atribuida al legislador.  El artículo 22 del Acuerdo No. 037 de 2010 modificó la tarifa del impuesto por ocupación de vías, plazas y lugares públicos establecido en el artículo 259 del Acuerdo No. 050 de 2009. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Cita los artículos 63, numerales 11 y 12 del artículo 150; 287, 300-4 y 338 de la Constitución Política; 92 y 93 del Decreto 133 de 1986; numeral 7, artículo 32 de la Ley 136 de 1994; 26 y 28 de la Ley 142 de 1994. Sostiene que el Concejo Municipal de Neiva creó un tributo el cual no está autorizado por ninguna ley que habilite el ejercicio del poder tributario derivado por parte de los entes territoriales, violando el principio constitucional de reserva de ley consagrado en el artículo 338 de

no está autorizado por ninguna ley que habilite el ejercicio del poder tributario derivado por parte de los entes territoriales, violando el principio constitucional de reserva de ley consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política y otras disposiciones. Anota que los acuerdos demandados pertenecen a un intento de diferentes municipios del paíspara crear tributos por el uso, ocupación y utilización del espacio público, gravamen que de manera reiterada han sido retirados del ordenamiento jurídico por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Considera que en nuestro ordenamiento jurídico, independientemente de la forma como se le denomine un cobro a particulares, es necesario desentrañar si realmente se trata de un tributo; es decir, su naturaleza jurídica, por tanto lo relevante es analizar el fondo e indagar la realidad sustancial de la ley. Que en el presente caso se estableció fue un tributo teniendo en cuenta los rasgos característicos del impuesto; por tanto, su reparo tiene que ver con el hecho que no está autorizado en la Constitución Política ni la ley. Dicho tributo fue inicialmente autorizado por la Ley 97 de 1913 y compilado en el Decreto Ley 1333 de 1986, artículo 233 literal c). No obstante, esta disposición fue derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, lo cual ha sido reconocido por el Consejo de Estado en su jurisprudencia; sin embargo, algunos municipios del país han intentado establecer nuevamente estos cobros por utilización del espacio público o subsuelo de las vías públicas, acuerdos que en todas las oportunidades han sido declarados nulos por dicha corporación. De acuerdo a tal corporación, este tipo de exacciones,

establecer nuevamente estos cobros por utilización del espacio público o subsuelo de las vías públicas, acuerdos que en todas las oportunidades han sido declarados nulos por dicha corporación. De acuerdo a tal corporación, este tipo de exacciones, independiente de su denominación son verdaderos tributos que necesitan una ley previa que los autorice, conforme lo establece el artículo 338 de la Constitución Política; autorización que no existe. Aduce que los acuerdos demandados son violatorios del ordenamiento jurídico, ya que su expedición por parte del Concejo Municipal desconoció que el Congreso es el único ente con la capacidad para crear y establecer los elementos de los impuestos, amén de lapretensión de gravar el uso y ocupación del espacio público del cual el Concejo no detenta propiedad alguna. Conforme a la jurisprudencia ningún cobro de espacio público o aéreo, excavación, ruptura de vías o similares se encuentra autorizado por la ley, razón por la cual se incurre en vicios de legalidad y se impone su retiro del ordenamiento jurídico. Adicionalmente, en lo que tiene que ver con el impuesto sobre ocupación de las vías o lugares públicos, el Concejo de Neiva al crearlo no tuvo en cuenta la derogatoria expresa del literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Venció en silencio el término del traslado1.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio durante el término del traslado2.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PROBLEMA JURÍDICO 1 Fl. 290 C. Ppal. 2

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio durante el término del traslado2.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PROBLEMA JURÍDICO 1 Fl. 290 C. Ppal. 2 2 Fl. 314 ÍbidemDebe resolver la Sala sí ¿están afectados de nulidad por violación de las normas superiores, los artículos 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262 y 263 del Acuerdo No. 050 del 29 de noviembre de 2009, y el artículo 22 del Acuerdo No. 037 de 2010, por medio del cual se expide el Estatuto Tributario del Municipio de Neiva y posteriormente se modifican e incorporan artículos?

2. CUESTIÓN PREVIA La Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. en el escrito de la demanda solicitó la suspensión provisional de los artículos acusados en los respectivos acuerdos, la cual fue negada por esta Corporación mediante auto del 25 de abril de 2011, decisión que fue apelada por la parte actora y revocada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Auto del 13 de diciembre de 2011, declarando la suspensión provisional de los actos acusados.

3. LO PROBADO Acuerdo No. 037 de 2010 por el cual se modifican e incorporan artículos al Estatuto Tributario Municipal, Acuerdo Municipal 050 de 2009. Acuerdo No. 050 del 29 de noviembre de 2009, por medio del cual se expide el Nuevo Estatuto Tributario del Municipio de Neiva.

4. CASO CONCRETO Descendiendo al caso, la demanda se circunscribe a señalar que el

Acuerdo No. 050 del 29 de noviembre de 2009, por medio del cual se expide el Nuevo Estatuto Tributario del Municipio de Neiva.

4. CASO CONCRETO Descendiendo al caso, la demanda se circunscribe a señalar que el Concejo Municipal de Neiva acordó el Nuevo Estatuto Tributario del Municipio de Neiva mediante Acuerdo No. 050 del 29 de noviembre de 2009; el capítulo X denominado “Impuesto por ocupación de vías, plazas y lugares públicos”, en los artículos 253 al 263 se estableció un impuestopor la “ utilización del espacio público en desarrollo de actividades con escombros, materiales, etc., para beneficio de los particulares.” El citado impuesto se creó teniendo como sustento legal la Ley 97 de 1913, artículo 4, y demás normas que lo adicionen, complementen o deroguen; de igual manera, determinó una tarifa del 5% de una UVT por metro cuadrado y por día, y el 10% de una UVT por cada poste al año, para la ocupación de espacio público en forma permanente por parte de empresas prestadoras de servicios públicos, según lo establecido en el artículo 246 del E.T. municipal creado.

Posteriormente, la misma corporación mediante Acuerdo No. 037 de 2010, invocando, entre otras, las facultades conferidas, especialmente las contenidas en el artículo 313 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 258 del Decreto 1333 de 1986, artículo 32 numeral 7 y parágrafo segundo, artículo 71 de la Ley 136 de 1994; en su artículo 22; modificó el artículo 259 del Estatuto Tributario –Acuerdo No.

numeral 7 y parágrafo segundo, artículo 71 de la Ley 136 de 1994; en su artículo 22; modificó el artículo 259 del Estatuto Tributario –Acuerdo No. 050 de 2009-, correspondiente a la tarifa, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 22. Modifíquese el artículo 259 del Estatuto Tributario Municipal, Acuerdo 050 de 2009, el cual queda así: “ARTÍCULO 259. TARIFA. La tarifa será del cero treinta y cinco por ciento (0.35%) de una (1) UVT por metro lineal y por día. La ocupación del espacio público de manera permanente con postes por parte de las Empresas prestadoras de servicios públicos como electrificadoras, telefónicas, servicios de televisión por cable u otras empresas similares, deberán cancelar el diez por ciento (10%) de una (1) UVT por cada poste al año.” Ahora, la Ley 142 de 1994 “ Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 186 derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que era del siguiente tenor: “Los Concejos Municipales y el Distrito Capital de Bogotá pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen conveniente para atender a los servicios municipales: (...) c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”.Conforme a lo anterior, sin lugar a dubitación alguna, esta Corporación considera que en lo referente al impuesto por el uso del

(...) c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”.Conforme a lo anterior, sin lugar a dubitación alguna, esta Corporación considera que en lo referente al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para establecerlo. En efecto, en el artículo 254 del Acuerdo No. 050 de 2009 se invoca como autorización legal para la creación del impuesto la Ley 97 de 1913, artículo 4 que al tenor literal establece: Artículo 4º.- Corresponde a los Concejos Municipales disponer lo conveniente sobre el trazado, apertura, ensanche y arreglo de las calles de las poblaciones y caseríos; y conceder permiso para ocuparlas con canalizaciones subterráneas y postes para alambres y cables eléctricos, rieles para ferrocarriles y tranvías, torres y otros aparatos para cables aéreos, y en general, con accesorios de empresas de interés municipal. Si las empresas interesaren a varios Municipios o a todo un Departamento, corresponde a las Gobernaciones respectivas o a las autoridades que designan las ordenanzas conceder los permisos; y si interesaren a más de un Departamento o a toda la Nación, corresponde al Gobierno o a la autoridad que designe la ley concederlo. Seguidamente, el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los Concejos Municipales para crear y administrar el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas; sin embargo, posteriormente fue derogada expresamente por

1986, autorizó a los Concejos Municipales para crear y administrar el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas; sin embargo, posteriormente fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, por tanto, carecían de competencia los entes municipales para establecer y cobrar el mencionado gravamen, aunado a que no surgió a través de normas posteriores. Al tenor de lo dicho, es de resaltar que los Acuerdos Nos. 050 de 2009 y 037 de 2010, fueron expedidos el 29 de noviembre de 2009 y en diciembre de 2010, es decir, que para dichas épocas ya se habían derogado las normas que consagraban tal facultad y por ende, para ese momento, era evidente que la corporación edilicia del municipio de Neiva NO tenía competencia para crear dicho gravamen y en consecuencia, los actos demandados no pueden servir de fundamento jurídico para el cobro de la tarifa por la ocupación permanente o transitoria de las vías o lugarespúblicos por los particulares con postes, materiales, andamios, campamentos, escombros, casetas, en vías públicas, etc. Resalta la Sala que el Consejo de Estado en sentencias de 11 de octubre de 20123 y de 30 de mayo de 20134, modificó su criterio y sostuvo que existe un tributo por el uso y rotura de vías, que tiene fundamento legal5, sin embargo, en sentencia de 18 de febrero de 2016, rectificó su posición y concluyó que el derecho al uso y rotura de vías NO tiene sustento legal y por lo tanto, no puede ser cobrado a ningún sujeto en particular, para lo cual sostuvo lo siguiente6:

posición y concluyó que el derecho al uso y rotura de vías NO tiene sustento legal y por lo tanto, no puede ser cobrado a ningún sujeto en particular, para lo cual sostuvo lo siguiente6: “4.3. Pues bien, un reestudio del tema lleva a la Sala a modificar el criterio expuesto y a considerar que el tributo por el uso y excavación del espacio público no tiene fundamento legal, como se colige del análisis de las siguientes normas: (…) 4.4. Como se observa, del recuento normativo de las disposiciones relativas al uso del espacio público no se verifica la autorización legal para el establecimiento de un tributo por la ocupación y excavación de vías públicas. 4.5. Por el contrario, en la Ley 142 de 1994, que reguló íntegramente la materia de servicios públicos domiciliarios, se consagraron los mecanismos que deben implementar los municipios para la ocupación o excavación de vías, sin que entre ellos se hubiere contemplado la posibilidad de gravar el uso de esos bienes públicos. 4.5.1. El artículo 57 ibídem dispone que las conducciones de acueducto y alcantarillado pueden atravesar las calles y, que para tal efecto la empresa interesada solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente o al municipio7. 3 Expedientes 17753, 17749, 17731 4 Expediente 17752 5 La ponente de esta sentencia aclaró el voto en las sentencias dictadas dentro de los expedientes 17753, 17749, 17731 y 17752, porque aun cuando se anularon los actos demandados, la Sala concluyó que el tributo por el uso y rotura de vías existe y tiene fundamento legal, conclusión que no compartió porque, como lo expuso en las

17731 y 17752, porque aun cuando se anularon los actos demandados, la Sala concluyó que el tributo por el uso y rotura de vías existe y tiene fundamento legal, conclusión que no compartió porque, como lo expuso en las aclaraciones correspondientes, ese tributo no tiene fundamento legal. 6 Exp 19074. C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias de 25 de febrero de 2016, exp 20417 y 19827, ambas con ponencia del mismo Consejero.Es decir, el derecho de ocupación temporal de inmuebles por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios fue regulado por el legislador y, lo restringió con fundamento en otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos - tales como el derecho a la propiedad y los bienes de uso público-, a la obligación de solicitar un permiso previo para realizar la conducción del acueducto, redes, excavaciones y, en general, para realizar trabajos y estructuras sobre vías. 4.5.2. En concordancia con lo anterior, el artículo 26 de la citada normativa dispuso que quienes prestan servicios públicos domiciliarios están sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Además, previó que los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, en la parte subterránea de las vías. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Esta norma obliga a los municipios a permitir la instalación de redes para el

parte subterránea de las vías. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Esta norma obliga a los municipios a permitir la instalación de redes para el desarrollo de los servicios públicos, siendo el único requisito la expedición de licencias, otorgar garantías, y cumplir con las normas urbanísticas. 4.6. En ese entendido, es claro que la voluntad del legislador fue la de no gravar el uso de las vías públicas puesto que sobre el mismo solo estableció el requisito de solicitar una licencia previa, sin que se hubiere contemplado un cobro adicional. Esto se ratifica en el hecho de que la misma normativa derogó de forma expresa el impuesto por la ocupación y rotura de vías. 7 ARTÍCULO 57. FACULTAD DE IMPONER SERVIDUMBRES, HACER OCUPACIONES TEMPORALES Y REMOVER OBSTÁCULOS. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione. Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de

indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione. Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar.4.7. Así las cosas, se concluye que las Leyes 9 de 1989, 142 de 1994 y 388 de 1997 no consagraron la posibilidad de gravar el uso de las vías públicas, como tampoco establecen el derecho al cobro de un tributo que compense los costos por los servicios administrativos que se deriven para la entidad pública respectiva. No puede considerarse que la facultad de administración o aprovechamiento económico establecida en la Ley 9 de 1989, ni los parámetros generales establecidos en la Ley 388 de 1997, puedan dar lugar a la imposición de un tributo, puesto que la autorización legal para crear gravámenes del orden territorial no puede ser de carácter indeterminado o ambiguo, ya que ello sería tanto como delegarle in genere a la respectiva entidad territorial el poder impositivo, que en el marco de la ley quiso el constituyente reservarle con exclusividad al Congreso de la República. De ahí que el acto por el cual se crea un tributo debe fundamentarse en los

poder impositivo, que en el marco de la ley quiso el constituyente reservarle con exclusividad al Congreso de la República. De ahí que el acto por el cual se crea un tributo debe fundamentarse en los principios de legalidad y certeza tributaria. Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: A su vez, no puede pretenderse que para cumplir con la administración del espacio público y la reglamentación del POT, los municipios o distritos puedan crear cualquier tipo de tributo, impuesto, tasa, derecho, contribución, etc., pues, se repite, en materia tributaria, la Constitución otorgó esa competencia a la ley. Si bien los municipios tienen el deber de proteger el espacio público de acuerdo con los mencionados mandatos constitucionales y legales, es claro que, en cumplimiento de dicha obligación, no pueden arrogarse el ejercicio de funciones que no les han sido asignadas expresamente por el legislador. 4.8. En ese entendido, los municipios no están facultados para establecer un tributo por el uso y rotura de las vías públicas, en la medida en que este tipo de cobros solo pueden existir cuando la ley expresamente lo ha autorizado .” (Subraya la Sala) En consecuencia, esta Corporación comparte el nuevo criterio jurisprudencial del órgano de cierre jurisdiccional, reiterando que el tributo especialmente por uso de vías, plazas y lugares públicos no tienefundamento legal -caso particular del sub lite - por lo cual los municipios no pueden establecerlo en sus jurisdicciones, como lo hizo el acto demandado en el capítulo X, posteriormente modificado.

no pueden establecerlo en sus jurisdicciones, como lo hizo el acto demandado en el capítulo X, posteriormente modificado. Así las cosas, le asiste razón a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. cuando considera que carece de fundamento legal el cobro de la tarifa a que se refieren los actos demandados, por lo que debe declararse su nulidad.

5. CONDENA EN COSTAS Según lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no es procedente imponerlas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los artículos 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262 y 263 del Acuerdo No. 050 del 29 de noviembre de 2009, y el artículo 22 del Decreto No. 037 de 2010SEGUNDO: SIN condena en costas.

TERCERO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión

NOTIFÍQUESE

(ORIGINAL FIRMADO)

JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Magistrado Ponente

(ORIGINAL FIRMADO)

GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA

Magistrado

(ORIGINAL FIRMADO)

ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS

Magistrado