TA HUI - 41 001 23 33 000 2017-00138 00-(24-04-2017)

LICENCIA DE MATERNIDAD: Reconocimientorequisitos Aunque durante el periodo de gestación figuran aportes por del 4%, no obra prueba que acredite que Coomeva Eps haya requerido el pago restante al empleador (8.5%). Resaltando, que se limitó a negarle el reconocimiento y pago de la licencia. En tal virtud, se presume que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador, y de contera, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad, sin perjuicio del recobro que pueda ejercer contra aquel. Y pese a que Coomeva Eps adujo que autorizó y liquidó la licencia peticionada; aún se encuentra pendiente su pago.

En ese orden de ideas, la Sala considera que no ha operado el denominado hecho superado y como quiera que no se desvirtuó la referida presunción, se ampararán los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones de dignidad de Yeimy Lorena Roa Montilla y de su hija. Para el efecto, se ordenará al representante legal de Coomeva Eps en la ciudad de Neiva o quien haga sus veces, que en un lapso que no podrá exceder 5 días -contados a partir de la notificación de esta providencia-, realice todas las actuaciones administrativas a que haya lugar a fin de que pague la licencia de maternidad.

FUENTE FORMAL: Código Sustantivo del Trabajo Art. 326/ Ley 1822 de 2007/ Decreto 1804 de 1999 y 27 de 2000.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las providencias citadas en esta decisión: Sobre la presunción de la vulneración del

1822 de 2007/ Decreto 1804 de 1999 y 27 de 2000.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las providencias citadas en esta decisión: Sobre la presunción de la vulneración del derecho al mínimo vital, ante la negación del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad la Corte Constitucional se ha pronunciado entre otras en las sentencias T-091 de 2005; T-092, T-569, T-906 de 2006; T-758, T-778, T-893 de 2007; T-136 de 2008; T-261, T-526 de 2009; T-115 de 2010; T-172 de 2011 y

T-1062 de 2012.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Oralidad M.P. Ramiro Aponte Pino Neiva, cuatro de abril de dos mil diecisiete.

ACCIÓN: TUTELA

ACCIONANTE: PERSONERÍA MUNICIPAL DE NEIVA

EN REPRESENTACIÓN DE YEIMY ROA

MONTILLA

ACCIONADO: COOMEVA EPS Y OTROS PROVIDENCIA: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 23 33 000 2017-00138 00

ACTA: 29

I.- EL ASUNTO.

Procede la Sala a emitir pronunciamiento de mérito en la acción constitucional del rubro. II.- ANTECEDENTES. 1.- La petición de amparo. Actuando en nombre y representación de la señora YEIMY LORENA ROA MONTILLA -quien a su vez, actúa en representación de su menor hija ANA VICTORIA CAMPOS ROA-, la PERSONERA DE NEIVA

Actuando en nombre y representación de la señora YEIMY LORENA ROA MONTILLA -quien a su vez, actúa en representación de su menor hija ANA VICTORIA CAMPOS ROA-, la PERSONERA DE NEIVA promueve la acción constitucional de tutela contra COOMEVA EPS,MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y STAFF MISION TEMPORAL LTDA (vinculada oficiosamente), en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales al “mínimo vital y vida en condiciones dignas” ; que estima vulnerados porque no le han reconocido ni pagado licencia de maternidad. 2.- Fundamentación fáctico - legal. En esencia, refiere que la señora Roa Montilla se encuentra afiliada al sistema de salud, a través de Coomeva Eps, en el régimen contributivo, en calidad de cotizante dependiente. El 9 de noviembre de 2016 dio a la luz a ANA VICTORIA CAMPOS ROA y en razón a ello, su médico tratante la incapacitó durante 98 días por concepto de licencia de maternidad. El 20 de noviembre de la misma anualidad presentó en Coomeva Eps la licencia y hasta la fecha no ha obtenido ninguna respuesta. Resaltando, que verbalmente le informaron que no será reconocida por la ausencia de periodos mínimos de cotización. 3.- La pretensión. En concreto, solicita lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas de la señora YEIMY LORENA ROA MONTILLA y su hija ANA

VICTORIA CAMPOS ROA.

SEGUNDO: ORDENAR a COOMEVA EPS reconocer y pagar a la señora YEIMY

condiciones dignas de la señora YEIMY LORENA ROA MONTILLA y su hija ANA

VICTORIA CAMPOS ROA.

SEGUNDO: ORDENAR a COOMEVA EPS reconocer y pagar a la señora YEIMY LORENA MONTILLA su licencia de maternidad en su totalidad, es decir un monto equivalente a 14 semanas”.4.- El traslado de la petición de amparo. a.-Ministerio de Salud y de la Protección Social.

El Director Jurídico solicita exonerar de responsabilidad a dicha Cartera Ministerial, argumentando que a quien le corresponde reconocer la licencia de maternidad es a la Eps, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable ( artículo 236 CST, Decreto 780 de 2016, Ley 1822 de 2017), y que no procede ningún recobro ante el Fosyga. Finalmente, considera que la acción de tutela es improcedente cuando la controversia es contractual o económica, en la medida que se dispone de otro mecanismo de defensa judicial. Verbigracia: demanda ordinaria laboral y/o procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud (f. 27 y 28). b.-Staff Misión Temporal. La Coordinadora de Gestión Humana adjuntó los pagos a seguridad social, y refiere que la accionante se encuentra vinculada a la empresa a través de contrato de obra o valor y que a la fecha no han recibido pago de Coomeva Eps por concepto de licencia de maternidad. cCoomeva Eps. La Directora de Oficina en la ciudad de Neiva aduce que la actora se encuentra afiliada al sistema general de seguridad en social en el

han recibido pago de Coomeva Eps por concepto de licencia de maternidad. cCoomeva Eps. La Directora de Oficina en la ciudad de Neiva aduce que la actora se encuentra afiliada al sistema general de seguridad en social en el régimen contributivo, en calidad de dependiente de la empresaStaff Misión Temporal, con 107 semanas cotizadas y un IBC de $896.000. Acto seguido, expuso que la acción carece de objeto por hecho superado, porque se aprobó el reconocimiento de la licencia de maternidad de la accionante (98 días al 100% por la suma de $ 2.734.200). Aclarando que el pago se encuentra en trámite (f. 47 y ss.).

II.- CONSIDERACIONES. 1.- El asunto sub examine. Se contrae a establecer sí las entidades accionadas denegaron el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que prescribió su médico tratante, y sí dicha circunstancia vulneró los derechos cuyo amparo solicita la accionante. 2.-Consideración previa. Como quiera que el Ministerio de Salud y de la Protección Social1 al descorrer el traslado de la acción solicitó la exoneración de la acción, es del caso resaltar, que dicha Cartera es la encargada de fijar las políticas y derroteros de ese sector, pero no tiene ninguna injerencia en el reconocimiento y pago de la prestación que demanda la accionante, toda vez que ello es del resorte exclusivo de la EPS y excepcionalmente del empleador, como ya quedará expuesto. 1 Organismo encargado de “dirigir el sistema de salud y protección social en salud, a través de

la EPS y excepcionalmente del empleador, como ya quedará expuesto. 1 Organismo encargado de “dirigir el sistema de salud y protección social en salud, a través de políticas de promoción de la salud, la prevención, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad y el aseguramiento, así como la coordinación intersectorial para el desarrollo de políticas sobre los determinantes en salud; bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, equidad, sostenibilidad y calidad, con el fin de contribuir al mejoramiento de la salud de los habitantes de Colombia ”. Tomado del link: https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Paginas/mision-vision-principios.aspxEn ese orden de ideas, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva. Siendo del caso advertir, que de manera sistemática la Personería de Neiva viene instaurando acciones de tutela contra el mencionado Ministerio, sin justificar cual es la razón para vincularlo al proceso. Incluso, al admitir el amparo, se requirió para que informara “cuál es la conducta activa o pasiva que se le atribuye” al mismo “como gestora de la violación de los derechos cuya protección solicita”. Sin embargo, guardó silencio. Por esa razón, se requerirá a la titular de ese Despacho, para que se abstenga de incoar acciones contra dicha institución, sin fundamentar previamente la razón de su comparecencia al proceso. 3.- Lo probado. En el sub lite está acreditado lo siguiente: a.- La señora Yeimy Lorena Roa Montilla tiene 22 años de edad y se

fundamentar previamente la razón de su comparecencia al proceso. 3.- Lo probado. En el sub lite está acreditado lo siguiente: a.- La señora Yeimy Lorena Roa Montilla tiene 22 años de edad y se encuentra afiliada a Coomeva Eps, en calidad de cotizante del régimen contributivo (f. 7 y ss.) b.- La menor Ana Victoria Campos Roa es hija de la accionante y del señor Oscar Fabián Campos Montilla, y nació 11 de septiembre de 2016 (f. 8). c.-En el reporte de incapacidades emitido por la Clínica Medilaser el 12 de septiembre de 2016, se consignó lo siguiente: “Fecha inicial incapacidad: 11/09/2016, Fecha final incapacidad: 17/12/2016, Causa Ingreso: Enfermedad general adulto, Diagnostico: PARTO UNICO ESPONTANEO, PRESENTACION CEFALICA DE VERTICE” (f.10). d.-El 20 de septiembre de 2016 Coomeva Eps expidió la licencia de maternidad 9814270, señalando los siguientes extremos: “ Fecha inicial: 2016-09-11, Fecha final: 2016-12-17” , para un total de 98 días autorizados.No obstante, en el acápite respectivo de notas aclaratorias se consignó que “…El afiliado no cumple la exigencia del tiempo de cotización y completo para el reconocimiento económico” (f. 9). e.-El 29 de marzo de 2017, la Coordinadora de Gestión Humana de Staff Misión Temporal certificó que la señora “…Yeimi Lorena Roa Montilla…se encuentra vinculada a la empresa por un contrato de obra o labore

e.-El 29 de marzo de 2017, la Coordinadora de Gestión Humana de Staff Misión Temporal certificó que la señora “…Yeimi Lorena Roa Montilla…se encuentra vinculada a la empresa por un contrato de obra o labore determinada, y que no hemos recibido pago alguno por parte de la EPS COOMEVA, por concepto de la liquidación de la licencia de maternidad de la señora ROA”(f. 33). Con el mencionado escrito aportó las planillas de los aportes que realizó al sistema de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) desde mayo de 2015 hasta marzo de 2017. Siendo del caso resaltar que a salud solo reportó el 4% del IBC (f. 34 y ss.). f.- El 31 de marzo de hogaño, la actora radicó un escrito aclarando que la solicitud de pago de la licencia de maternidad fue tramitado directamente por Staff Misión Temporal ante Coomeva. Por eso, ella no tiene copia del radicado (f. 44). 3.- La acción de tutela. La acción constitucional de tutela ha sido concebida como un mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean objeto de vulneración o amenaza por la acción o la omisión de la autoridad pública, o por particulares, en especiales circunstancias. Este instrumento extraordinario, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial; salvo que lo utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo cual, le confiere a esta acción una naturaleza residual y subsidiaria, evitando a toda costa el paralelismo procesal.

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo cual, le confiere a esta acción una naturaleza residual y subsidiaria, evitando a toda costa el paralelismo procesal. Al respeto, es pertinente resaltar que los conflictos derivados de derechos prestacionales, se deben resolver a través de los mediosde defensa ordinarios. Sin embargo, la H. Corte Constitucional 2 precisó que sí se vulnera un derecho fundamental, procede el amparo; con el fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Destacando que en esa excepcional circunstancia la tutela es el medio idóneo para reclamar el pago de la licencia de maternidad, siempre que se interponga dentro del año siguiente al nacimiento; aclarando que la omisión de pago presume la afectación del mínimo vital de la madre y del niño. Tomando como marco de reflexión el anterior precedente, es menester proseguir con el análisis de rigor, a efectos de establecer sí en el sub lite se vulneraron los derechos cuya protección se depreca. 4.-Análisis de fondo. Cómo ya se indicara, agenciando los derechos de Yeimy Lorena Roa Montilla y de la menor Ana Victoria Campos Roa, la Personería de Neiva depreca el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

Al respecto, la Sala se permite precisar lo siguiente: a.-El numeral 1° del artículo 326 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa -modificado por el artículo 1º de la Ley 1822 de 2017-, preceptúa que “Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a

a.-El numeral 1° del artículo 326 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa -modificado por el artículo 1º de la Ley 1822 de 2017-, preceptúa que “Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia”. Siendo pertinente precisar, que dicha disposición es aplicable a los alumbramientos acaecidos a partir del 4 de enero del hogaño -fecha de entrada en vigencia de la precitada normativa-. De suerte que la situación particular de la actora se gobierna por la preceptiva anterior, la cual, establecía 14 semanas de licencia. b.-Por su parte, el artículo 2.1.13.1 del Decreto Único Reglamentario en Salud 780 de 2016, dispuso que para el : “el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a 2 T-503 de 2016.las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación”. No obstante, “…Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación…”. c.- Tomando como referente los Decretos 1804 de 1999 y 47 de 2000, (reglamentarios de la Ley 100 de 1993), la jurisprudencia

equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación…”. c.- Tomando como referente los Decretos 1804 de 1999 y 47 de 2000, (reglamentarios de la Ley 100 de 1993), la jurisprudencia constitucional destaca que el tiempo de cotización no es un argumento determinante para negar el reconocimiento de la licencia (ya que está en juego el mínimo vital de la madre y del recién nacido); aclarando, que sí faltó cotizar menos de 2 meses del periodo de gestación, ésta se debe reconocer completa, y sí faltaron más de 2 meses, se hará en forma proporcional. De igual manera, aclaró que el pago lo debe asumir la EPS, y en el evento de que el empleador no haya efectuado los aportes, le corresponde asumirlo a éste: “(i) Que haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el período de gestación. (ii) Que se hayan pagado al sistema de seguridad social en salud, cotizaciones por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho. (iii) La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (iv) Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del

extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (iv) Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede no negar el pago de la licencia” En relación con el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el período de gestación , la jurisprudencia Constitucional ha sidoreiterativa al sostener que el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, puesto que con dicha negativa se está vulnerando el derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido. Motivo por el cual, estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional. Lo anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de edad. Así, si faltaron por cotizar al sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa. Si faltaron por cotizar más de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó…”3. d.- Finalmente, el Tribunal Constitucional 4 estableció que la negación de la licencia permite presumir la vulneración del mínimo vital y que le corresponde a la EPS desvirtuarla. Aunado al hecho de que la simple presentación de la tutela es una manifestación tácita de la amenaza de ese derecho:

negación de la licencia permite presumir la vulneración del mínimo vital y que le corresponde a la EPS desvirtuarla. Aunado al hecho de que la simple presentación de la tutela es una manifestación tácita de la amenaza de ese derecho: “4.1.4. Si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo vital, sino es controvertida se presume la vulneración.

4.1.5. La simple presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto, sin que sea necesario que la actora deba manifestarlo expresamente”.

e.- Descendiendo al asunto sub examine; está acreditado que el 9 de septiembre de 2016 la actora dio a luz a la menor Ana Victoria Campos Roa y que le otorgaron la incapacidad por maternidad durante el lapso comprendido entre el 9 de septiembre de 2016 y el 17 de diciembre de 2016. 3 Ibídem. 4 Sobre la presunción de la vulneración del derecho al mínimo vital, ante la negación del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad la Corte Constitucional se ha pronunciado entre otras en las sentencias T-091 de 2005; T-092, T-569, T-906 de 2006; T-758, T-778,

T-893 de 2007; T-136 de 2008; T-261, T-526 de 2009; T-115 de 2010; T-172 de 2011 y T-1062 de 2012.Aunque durante el periodo de gestación figuran aportes por del 4%, no obra prueba que acredite que Coomeva Eps haya requerido el pago restante al empleador (8.5%). Resaltando, que se limitó a negarle el reconocimiento y pago de la licencia. En tal virtud, se presume que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador, y de contera, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad, sin perjuicio del recobro que pueda ejercer contra aquel. Y pese a que Coomeva Eps adujo que autorizó y liquidó la licencia peticionada; aún se encuentra pendiente su pago. En ese orden de ideas, la Sala considera que no ha operado el denominado hecho superado y como quiera que no se desvirtuó la referida presunción, se ampararán los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones de dignidad de Yeimy Lorena Roa Montilla y de su hija. Para el efecto, se ordenará al representante legal de Coomeva Eps en la ciudad de Neiva o quien haga sus veces, que en un lapso que no podrá exceder 5 días -contados a partir de la notificación de esta providencia-, realice todas las actuaciones administrativas a que haya lugar a fin de que pague la licencia de maternidad. 4.- Decisión. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

todas las actuaciones administrativas a que haya lugar a fin de que pague la licencia de maternidad. 4.- Decisión. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- Amparar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora YEIMY LORENA ROA MONTILLA y de su menor hija ANA VICTORIA CAMPOS ROA.En consecuencia, se ordena al Representante Legal de COOMEVA EPS en la ciudad de Neiva o quien haga sus veces, que en un lapso que no podrá superar 5 días -contados a partir de la notificación de esta providencia-, realice todas las actuaciones administrativas a que haya lugar a fin de que pague la licencia de maternidad.

SEGUNDO.- Si este fallo no es impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO.- Notifíquese a las partes en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2491 de 1991. CUARTO.- Requerir a la PERSONERA DE NEIVA, para que sin realizar una mínima fundamentación o razonamiento, se abstenga de instaurar acciones de tutela contra el MINISTERIO DE SALUD Y

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Notifíquese.

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS

SOTO Magistrado Magistrado

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

Magistrado