TA HUI - 41 001 23 33 000 2019 00092 00-(18-02-2020)

SANCIÓN MORATORIA: No inclusión factores salariales en liquidación cesantías. “2. Ahora, la sanción moratoria no se trata de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la mora del empleador en el pago de las cesantías, de tal suerte que no está directamente relacionada con el reconocimiento del derecho a las cesantías, sino con una situación jurídica posterior para cuyo reconocimiento se exige la reclamación del trabajador luego de haber transcurrido el término legal con el que contaba la entidad pública para efectuar el pago de esta prestación.

3. Bajo este entendido, el acto administrativo que define la situación jurídica de si es beneficiario de esta sanción no es el acto que reconoce el derecho a las cesantías sino el que niega la sanción moratoria, que en este caso corresponde al acto ficto negativo generado como consecuencia del no pronunciamiento de la entidad respecto a la solicitud de sanción moratoria presentada el 9 de noviembre de 2017, y en consecuencia este acto es el susceptible de control judicial.” (….) “4. La ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, reguló el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los trabajadores y servidores del Estado y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

definitivas de los trabajadores y servidores del Estado y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

5. Dichas normas estipulan que una vez presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, la entidad que tenga a cargo tal competencia debe expedir la resolución correspondiente dentro de los 15 días hábiles siguientes, siempre que tal solicitud contenga los requisitos de ley, so pena de que se otorguen 10 días para aportar los documentos faltantes, en cuyo caso una vez se aporten los documentos faltantes, la solicitud debe ser resuelta en el término de 15 días.

6. Esta sanción es reconocida a los docentes oficiales por cuanto estos son servidores públicos, tal y como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.

7. No obstante la reliquidación de las cesantías por no haberse incluido un factor salarial no genera el derecho a que se reconozca la sanción moratoria, por cuanto esta sanción se reconoce una sola vez por la mora en el pago y no por la reliquidación de las cesantíasTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 10

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Eustacia Méndez Victoria Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 000 2019 00092 00 cuando estás no han sido liquidadas con todos los factores salariales a que tiene derecho el docente.

8. Y es que el legislador estableció que la sanción se aplica al hecho de pago tardío de las cesantías, por lo que el pago inoportuno de la diferencia cuando se reliquidan las cesantías escapa al principio de legalidad de los supuestos fácticos que originan esta consecuencia jurídica, y por tanto no surge el derecho a la sanción.”

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995/ Ley 1071 de 2006

NOTA DE RELATORÍA. Algunas de las sentencias citadas en esta decisión: CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 / Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad.

08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301./Consejo de Estado. Sala de lo

08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301./Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de octubre de 2017. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 080012333000201200017101. Demandante: Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 10

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante Eustacia Méndez Victoria Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación 41 001 23 33 000 2019 00092 00

Asunto SENTENCIA Número: S-010

Acta de Sala N° 010 De la fecha.

1. DE LA DEMANDA. 1.1. Las pretensiones.

La señora Eustacia Méndez Victoria, mediante apoderada, solicita se declare la nulidad del acto ficto configurado el 11 de febrero de 2018 frente a la petición realizada el 9 de noviembre de 2017 por el cual se negó la sanción por mora solicitada, generada del ajuste a la cesantía definitiva a la accionante con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para su liquidación.

negó la sanción por mora solicitada, generada del ajuste a la cesantía definitiva a la accionante con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para su liquidación. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa contada desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta el pago efectivo incluyendo el factor de prima de servicios; que se hagan los correspondientes ajustes de valor y se paguen los intereses moratorios, y que se condene en costas.

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Magistrado ponente: Enrique Dussán Cabrera Neiva Dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020)TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 4 de 10

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1.2. Los Hechos. Se expone que la señora Eustacia Méndez Victoria prestó sus servicios al Municipio de Neiva hasta el 7 de febrero de 2016, que le fueron reconocidas sus cesantías definitivas mediante resolución 826 del 11 de mayo de 2016, y que al momento del retiro del servicio le era reconocida la prima de servicios por parte del Municipio de Neiva, no

fueron reconocidas sus cesantías definitivas mediante resolución 826 del 11 de mayo de 2016, y que al momento del retiro del servicio le era reconocida la prima de servicios por parte del Municipio de Neiva, no obstante, al liquidar las cesantías definitivas no le fue tenida en cuenta esta prima como factor salarial. Indica que el 9 de noviembre de 2017 solicitó a la entidad realizara un ajuste y se tuviera en cuenta la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas, así como el reconocimiento de la sanción moratoria. Expone que por medio de acto administrativo ficto del 11 de febrero de 2018 se niega el reconocimiento de ajuste de la cesantía definitiva, como también se omite el reconocimiento de la sanción por mora. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Considera que se infringieron los siguientes preceptos: la ley 6 de 1945, el decreto 1160 de 1947, decreto 1045 de 1978, decreto 2712 de 1999, decreto 1545 de 2013 y la ley 1071 de 2006. Establece que el decreto 1545 de 2013 consagra taxativamente que la prima de servicios constituye factor salarial para liquidar las cesantías, y así lo ratifica la Corte Constitucional en la sentencia T-1066 de 2012 y lo reconoce la entidad demandada en comunicado 14 del 4 de octubre de 2017 y en la circular 14 de 2017 cuando además señala que es procedente la sanción por mora. Indica que la norma y la jurisprudencia son claras en establecer la forma de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta

octubre de 2017 y en la circular 14 de 2017 cuando además señala que es procedente la sanción por mora. Indica que la norma y la jurisprudencia son claras en establecer la forma de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta y el pago de forma correcta con la inclusión del factor salarial prima de servicios dentro del reconocimiento de sus cesantías definitivas, y en consecuencia considera que se debe anular el acto ficto pues la entidad en el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas del actor, no incluyó la prima de servicios como factor salarial devengado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada guardó silencio (f. 56).TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 5 de 10

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3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 3.1. Parte Actora (fl. 84 a 90).

Advierte que en la prestación solicitada (cesantía definitiva) no se tuvo en cuenta la prima de servicios al momento del retiro definitivo, y que posteriormente y luego de la petición solicitada se accede al reajuste de estas cesantías, sin embargo se configura acto ficto negativo respecto al reconocimiento de la sanción moratoria solicitado desde la reclamación administrativa. Expone que teniendo en cuenta que la entidad debió haber pagado las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios, y lo hizo

respecto al reconocimiento de la sanción moratoria solicitado desde la reclamación administrativa. Expone que teniendo en cuenta que la entidad debió haber pagado las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios, y lo hizo de forma tardía con la expedición de la resolución No. 0617 del 9 de marzo de 2019, es necesario indicar que pagar las cesantías definitivas por debajo del valor definitivo, cuando no existe duda legal de su reconocimiento, es lo mismo que pagarlas tardíamente, por lo que tiene derecho a la sanción por mora como lo contemplan las normas que regulan la materia, esto es ley 244 de 1995, y 1071 de 2006, y demás normas concordantes. 3.2. Parte Demandada (fl. 95). Guardó silencio. 3.3. Ministerio Público (fl. 91 a 94). Conceptúa que el acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas de la demandantes se encuentra en firme y no fue demandado no se acreditó en el proceso que respecto del mismo se hayan presentado recursos en sede administrativa, lo que conduce a que la petición presentada, respecto de la cual se pretende derivar la existencia de un acto administrativo, no puede desconocer o enervar la presunción de legalidad y el carácter ejecutivo y ejecutorio que se derivan de la firmeza del acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas de la parte demandante, no re vivir términos para acceder a la jurisdicción. Expone que en gracia de discusión el reajuste y liquidación de las cesantías definitivas hubiese resultado procedente, ello no genera el

cesantías definitivas de la parte demandante, no re vivir términos para acceder a la jurisdicción. Expone que en gracia de discusión el reajuste y liquidación de las cesantías definitivas hubiese resultado procedente, ello no genera el nacimiento del derecho al pago de la sanción por mora por cuanto como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de unTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 6 de 10

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4. CONSIDERACIONES.

4.1. Competencia. El Tribunal es competente en el presente asunto en primera instancia de conformidad con el artículo 152 # 2 en concordancia con el 156 # 3 y 157 del CPACA. 4.2. Problema Jurídico. Corresponde determinar si la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria ocasionada con el no pago oportuno de la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas. Conforme lo anterior, si debe declararse la nulidad el acto administrativo ficto o presunto que negó la petición de fecha 9 de noviembre de 2017, por violación de norma superior. 4.3. Fondo del asunto.

nulidad el acto administrativo ficto o presunto que negó la petición de fecha 9 de noviembre de 2017, por violación de norma superior. 4.3. Fondo del asunto. 4.3.1. Del acto susceptible de control judicial.

1. En el presente asunto no se discute el derecho mismo de la forma como se liquidaron las cesantías, sino la sanción moratoria como consecuencia de la reliquidación de sus cesantías definitivas con la inclusión del factor de prima de servicios, que generó, a juicio de la actora, un pago tardío de las cesantías de manera completa.

2. Ahora, la sanción moratoria no se trata de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la mora del empleador en el pago de las cesantías, de tal suerte que no está directamente relacionada con el reconocimiento del derecho a las cesantías, sino con una situación jurídica posterior para cuyo reconocimiento se exige la reclamación del trabajador luego de haber transcurrido el término legal con el que contaba la entidad pública para efectuar el pago de esta prestación.

3. Bajo este entendido, el acto administrativo que define la situación jurídica de si es beneficiario de esta sanción no es el acto que reconoce el derecho a las cesantías sino el que niega la sanción moratoria, que en este caso corresponde al acto ficto negativo generado como consecuencia del no pronunciamiento de la entidadTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 7 de 10

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generado como consecuencia del no pronunciamiento de la entidadTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 7 de 10

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4.3.2. La sanción moratoria por la no inclusión de factores salariales en la liquidación de las cesantías.

4. La ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, reguló el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los trabajadores y servidores del Estado y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

5. Dichas normas estipulan que una vez presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, la entidad que tenga a cargo tal competencia debe expedir la resolución correspondiente dentro de los 15 días hábiles siguientes, siempre que tal solicitud contenga los requisitos de ley, so pena de que se otorguen 10 días para aportar los documentos faltantes, en cuyo caso una vez se aporten los documentos faltantes, la solicitud debe ser resuelta en el término de 15 días.

tal solicitud contenga los requisitos de ley, so pena de que se otorguen 10 días para aportar los documentos faltantes, en cuyo caso una vez se aporten los documentos faltantes, la solicitud debe ser resuelta en el término de 15 días.

6. Esta sanción es reconocida a los docentes oficiales por cuanto estos son servidores públicos, tal y como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 20181.

7. No obstante la reliquidación de las cesantías por no haberse incluido un factor salarial no genera el derecho a que se reconozca la sanción moratoria, por cuanto esta sanción se reconoce una sola vez por la mora en el pago y no por la reliquidación de las cesantías cuando estás no han sido liquidadas con todos los factores salariales a que tiene derecho el docente.

8. Y es que el legislador estableció que la sanción se aplica al hecho de pago tardío de las cesantías, por lo que el pago inoportuno de la diferencia cuando se reliquidan las cesantías escapa al principio de legalidad de los supuestos fácticos que originan esta consecuencia jurídica, y por tanto no surge el derecho a la sanción.

9. Así lo ha entendido el Consejo de Estado al señalar que “En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación2; y con la expedición del concepto jurídico de 13 de agosto de 2002, del cual pese a que no se

cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación2; y con la expedición del concepto jurídico de 13 de agosto de 2002, del cual pese a que no se 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018. Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01. Demandante: Jorge Luis Ospina Cadona. 2 Folios 15 y 16.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 8 de 10

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Eustacia Méndez Victoria Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 000 2019 00092 00 aportó copia al proceso, según se observa en la reliquidación de las prestaciones sociales, dicha actuación de la administración tuvo su origen en el mismo, tal como se señaló en el acápite de hechos y pretensiones de la demanda 3. En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada.

Así las cosas, la aplicación de la sanción administrativa pretendida por la demandante a un hecho que no se encuentra determinado por el legislador como una contravención que conlleve dicha consecuencia jurídica, implicaría al desconocimiento del principio de

Así las cosas, la aplicación de la sanción administrativa pretendida por la demandante a un hecho que no se encuentra determinado por el legislador como una contravención que conlleve dicha consecuencia jurídica, implicaría al desconocimiento del principio de legalidad que enmarca el debido proceso como garantía constitucional del Estado Social de Derecho. La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley 4 . En consecuencia, al no existir una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora, no puede generarse la consecuencia o efecto, al encontrarse acreditado que no se generó la conducta que da lugar a imponer dicha sanción.”5 (negrillas y subrayado fuera del texto original).

10. Al descender al caso concreto se advierte que a la demandante se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas mediante resolución 826 del 11 de mayo de 2016, en donde se estableció que las cesantías se liquidaron con los factores de sueldo, doceava de la prima de navidad y doceava de la prima de vacaciones, salario base de liquidación (fl 25 a 26).

11. El 9 de noviembre de 2017 la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas y el reconocimiento y

11. El 9 de noviembre de 2017 la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno del factor de prima de servicio en la liquidación de las cesantías definitivas (fl. 20 a 22), y en el trámite de la presente demanda mediante resolución No. 0624 del 9 de marzo de 2019 se reconoce el ajuste de la cesantía definitiva (fl. 58).

12. Cabe advertir que, si bien la citada resolución fue allegada de manera incompleta, en la audiencia inicial llevada a cabo el 4 de octubre de 2019 en la etapa de saneamiento la parte actora desistió de la pretensión relacionada con el reconocimiento del ajuste de las 3 Folios 3 y 4 del expediente. 4 Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de octubre

Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de octubre de 2017. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 080012333000201200017101. Demandante: Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 9 de 10

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13. Como quiera que la sanción moratoria solicitada por el actor deriva de la reliquidación de las cesantías por la inclusión de un nuevo factor salarial, no es procedente el reconocimiento de esta sanción conforme se estableció anteriormente, y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

5. ACEPTACIÓN DE RENUNCIA Se acepta la renuncia al poder presentada por la abogada Lina Paola Suarez Bedoya como apoderada de la parte actora, conforme al memorial visible a folios 97 a 100.

5. CONDENA EN COSTAS.

14. Esta Sala acoge el criterio objetivo-valorativo para la imposición de las costas adoptada por la subsección A de la Sección Segunda del

memorial visible a folios 97 a 100.

5. CONDENA EN COSTAS.

14. Esta Sala acoge el criterio objetivo-valorativo para la imposición de las costas adoptada por la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado 6, y en consecuencia su reconocimiento requiere que se analice si se causaron y en la medida su comprobación, esto es con “el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso” sin valorar la mala fe o temeridad de las partes.

15. En el presente caso, si bien la parte demandada no contestó la demanda, actuó mediante abogado a partir de la audiencia inicial

(fs.69 72), por lo que se generaron agencias en derecho que deben ser reconocidas. En tal sentido se fija el valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

6. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 28 de noviembre de 2018. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 41001-23-33-000-2016-00185-01. No. Interno: 2526-2017.

Demandante: Blanca Helena Rujana Castro.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 10 de 10

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PRIMERO: DECLARAR la configuración del silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 22 de noviembre de 2017 en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la reliquidación de las cesantías definitivas con la inclusión de nuevos factores salariales.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Se acepta la renuncia al poder presentada por la abogada Lina Paola Suarez Bedoya como apoderada de la parte actora, conforme al memorial visible a folios 97 a 100.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte actora. Se fija como agencias en derecho el valor equivalente de un (1) salario mínimo legal mensual vigente en favor de la parte demandada.

QUINTO: En firme la presente decisión, devuélvase el remanente de gastos del proceso, si los hubiere, al actor y archívese el expediente, dejando las constancias de rigor en la base de datos del tribunal.

Notifíquese y cúmplase.

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA RAMIRO APONTE PINO

Magistrado Magistrado

JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

Magistrado