TA HUI - 41 001 33 33 001-2013-00156-02-(23-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión

Neiva, veintitrés de abril de dos mil veinticuatro.

MAG. PONENTE: RAMIRO APONTE PINO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE: JAIR BALAGUERA VARGAS DEMANDADO: LORERÍA DEL HUILA RADICACIÓN: 41 001 33 33 001-2013-00156-02

PROVIDENCIA: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

ACTA: 031

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora y por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva el 19 de noviembre de 2018, a través de la cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES.

1.- La demanda.

Actuando por conducto de apoderado judicial, el señor Jair Balaguera Vargas promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Empresa de Lotería y Juegos de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila (en adelante Lotería del Huila); deprecando la nulidad de la resolución 203 del 28 de agosto de 2012; a través de la cual, fue declarado insubsistente del cargo profesional universitario especializado, grado 13, y del oficio contentivo de la “motivación de retiro” de la misma fecha.

A título de restablecimie nto del derecho, solicita el reintegro al mismo

especializado, grado 13, y del oficio contentivo de la “motivación de retiro” de la misma fecha.

A título de restablecimie nto del derecho, solicita el reintegro al mismo cargo que desempeñaba o a otro equivalente o de mayor jerarquía, el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde el 12 de septiembre de 2012, hasta que quede ejecutoriada la sentencia que así lo disponga.

Así mismo, el reconocimiento y pago de perjuicios morales (100 smmlv), materiales (salarios dejados de percibir ) y a la vida de relación (100 smmlv).Jair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 2

Finalmente, solicita que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA , y que se condene en costas a la entidad demandada.

2.- Fundamentación fáctica.

Sustenta las pretensiones en los siguientes argumentos de orden fáctico:

a.- Por conducto de la r esolución 221 del 4 de junio de 1997 , fue nombrado en el cargo de jefe de la unidad administrativa y financiera (código 2035 y grado 43) de la Lotería del Huila (tomó posesión el 10 de junio siguiente).

b.- Mediante acta de incorporación 0 1 del 3 de enero de 2001 y de la resolución 003 de la misma fecha, se vinculó al cargo de jefe de división administrativa y financiera (código 210 y grado 44).

b.- Mediante acta de incorporación 0 1 del 3 de enero de 2001 y de la resolución 003 de la misma fecha, se vinculó al cargo de jefe de división administrativa y financiera (código 210 y grado 44).

c.- Durante algunos cortos periodos en durante las anualidades 2002 a 2005, se desempeñó como gerente encargado de la Lotería del Huila

d.- El 12 de abril de 2010, lo reconocieron como el mejor empleado del mes, por su “responsabilidad y compromiso con la empresa”.

e.- El 24 de febrero y el 25 de octubre de 2011 fue el encargado de realizar los sorteos 3969, 4003 y 4007.

f.- Mediante circular enviada el 27 de agosto de 2012 , el sindicato de la empresa convocó a sus miembros a una reunión que se realizaría el 31 de agosto siguiente a las 5:00 pm.

g.- Ese mismo día y de forma sorpresiva , el gerente comisionó a los empleados Luis Alfonso Díaz y Humberto Rojas Calderón (presidente y secretario del sindicato respectivamente ), para que se desplazaran a los municipios de Garzón y Pitalito los días 29, 30 y 31 de agosto de 2012.

h.- En reunión sostenida el 28 de agosto siguiente , en la que también participó el señor C arlos Alberto Vargas Charry (profesional universitario área comercial) , el señor Francisco Javier Ruiz Ortiz (gerente), le manifestó al actor que debía renunciar “porque la gobernadora necesitaba el cargo por compromisos adquiridos”; debiendo apartarse igualmente del sindicato.

i.- Por conducto de la r esolución 203 expedida ese mismo día, sin

manifestó al actor que debía renunciar “porque la gobernadora necesitaba el cargo por compromisos adquiridos”; debiendo apartarse igualmente del sindicato.

i.- Por conducto de la r esolución 203 expedida ese mismo día, sin motivación alguna (presuntamente con fundamento en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y de la sentencia C-734 de 2000); fue declarado insubsistente.Jair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 3

En la hoja de vida se consignaron los siguientes motivos para la desvinculación (oficio que no fue notificado):

1. Llamados de atención y requerimientos por el “incumplimiento injustificado de elaborar y presentar el nuevo proy ecto de plan de premios”.

1. Aptitudes y actitudes displicentes que impiden que exista confianza plena.

1. Falta de fiabilidad y sensatez en el ejercicio de sus funciones como secretario de la junta directiva de la empresa.

1. Reiterados incumplimientos y demoras en la entrega de la información financiera y en la atención a los requerimientos elevados por los organismos de control.

1. Conflictos de intereses en la utilización de la información, dado que fungía como secretario de la junta directiva, jefe del área administrativa y financiera y afiliado y beneficiario de convenciones colectivas.

1. Indebida aplicación de la Ley 1393 de 2010, en cuanto a los estados financieros.

j.- El 29 de agosto siguiente , el señor Jose V. Chacón García también le

1. Indebida aplicación de la Ley 1393 de 2010, en cuanto a los estados financieros.

j.- El 29 de agosto siguiente , el señor Jose V. Chacón García también le recomendó al accionante que renunciara al sindicato (el gerente se encontraba fuera del país en ese momento).

k.- Debido a las presiones, finalmente renunció al sindicato el 30 de agosto siguiente.

l.- Sin embargo, en la reunión del sindicato realizada al día siguiente, fue respaldado y designado miembro de la comisión de reclamos ; quedando amparado por fuero sindical. Situación puesta en conocimiento de la empresa.

m.- El 5 de septiembre de 2012, recibió el desprendible de pago del sueldo del mes de agosto de 2012 (31 días).

n.- Esa misma calenda, la señora Ligia García (secretaria de la gerencia de la Lotería del Huila) intentó no tificarle la resolución 203 del 28 de agosto de 2012; pero ante los reparos que éste le manifestó por el tiempo transcurrido desde la expedición del acto; aquella se dirigió donde el gerente sin comentar nada sobre el particular (no volvió a dialogar con el demandante).Jair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 4

ñ.- El 6 de septiembre de 2012, el demandante realizó las siguientes actividades: i) radicó el certificado de incapacidad 731010000223216 del 3 de septiembre de 2012 ; ii) radicó el resumen de lo acontecido con el

ñ.- El 6 de septiembre de 2012, el demandante realizó las siguientes actividades: i) radicó el certificado de incapacidad 731010000223216 del 3 de septiembre de 2012 ; ii) radicó el resumen de lo acontecido con el sorteo 4048 realizado el 4 de septiembre de 2012 y, iii) firmó unas órdenes de pago (392 al 397).

o.- Al día siguiente , realizó las sigu ientes labores: i) mediante oficio le solicitó al gerente “la constitución del equipo de cómputo a cargo en condiciones normales” y, ii) revisó y firmó las órdenes de pag o 398, 399 y 400 y las “notas créditos comercial” 23 y 24.

Igualmente, el Ministerio del Trabajo remitió “constancia de depósito de cambio de juntas directivas”, incluyéndolo en la comisión de reclamos.

p.- El 10 de septiembre de 2012 , el actor y el ingeniero Miller Astudillo Muñoz enviaron los “archivos 202, 205 y 218 correspondientes al mes de agosto de 2012 a la Superintendencia Nacional de Salud”.

q.- El 11 de septiembre de 2012, sostuvo una reunión en su oficina con unos ingenieros, a quienes les adjudicaron el contrato para la compra de un software contable.

r.- El acto admi nistrativo de insubsistencia se lo notificaron el 12 de septiembre de 2012.

s.- Por conducto de la resolución 228 del 20 de septiembre de 2012, se ordenó la liquidación y pago de sus prestaciones sociales definitivas; las cuales, fueron canceladas el 9 de octubre de 2012.

s.- Por conducto de la resolución 228 del 20 de septiembre de 2012, se ordenó la liquidación y pago de sus prestaciones sociales definitivas; las cuales, fueron canceladas el 9 de octubre de 2012.

t.- Su desvinculación no mejoró el servicio, porque en la gerencia del señor Francisco Javier Ruíz Ortiz se presentaron pérdidas por $500.000.000 y se vinculó personal de forma “clientelista y politiquera”.

u.- En la actualidad la entid ad no ha provisto el cargo que ocupaba ; lo cual, denota falta de planeación.

v.- La desvinculación ilegal le ha generado perjuicios morales, materiales y a la vida de relación.

w.- Instauró acción de tutela contra la Lotería del Huila en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Neiva, quien negó el amparo.

x.- Dicha decisión fue revocada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Neiva, disponiendo su reintegro.Jair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 5

3.- Fundamentación legal.

Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad:

Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 26, 29, 39, 53, 54, 55, 56, 57, 64, 83, 93, 94, 125 y 209.

Convenios 87, 98, 100, 105, 111, 138 y 182 de la OIT.

CST: artículos 353, 354 y 405 a 408.

Ley 489 de 1998: artículo 3.

Convenios 87, 98, 100, 105, 111, 138 y 182 de la OIT.

CST: artículos 353, 354 y 405 a 408.

Ley 489 de 1998: artículo 3. Ley 80 de 1993. Ley 1150 de 2007. Ley 1393 de 2010. Decreto 2975 de 2004. Acuerdo 052 de 2010 del Consejo Nacional Juegos de Suerte y Azar.

En esencia, considera que el acto acusado está viciado de nulidad y en su contra formuló los siguientes cargos:

a.- Infracción de normas en que debió fundarse el acto administrativo , falta de competencia funcional o material y Expedición irregular y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

Se configuran porque desconociendo el fuero sindical que cobijaba al demandante, la entidad procedió a su desvinculación , sin agotar el procedimiento judicial previo (levantamiento del fuero a instancias del juez laboral); amén de que el acto acusado se encuentra desprovisto de motivación.

b.- Falsa motivación (Implícita).

El acto demandado se estructuró en fundamentos falsos y ajenos a los antecedentes y fundamentos jurídicos expuestos , con la intención de “desconocer y ocultar la real situación de la entidad demandada y buscando que el actor no informara a la Junta y organismo de control sobre el particular.

De igual forma, se afirma que es una falsa motivación implícita porque nunca se le dijo a mi mandante expresamente, cuáles fueron las razones por las cuales era declarado insubsistente, pues simplemente se dejó un oficio anexo a su hoja de vida, indicando

De igual forma, se afirma que es una falsa motivación implícita porque nunca se le dijo a mi mandante expresamente, cuáles fueron las razones por las cuales era declarado insubsistente, pues simplemente se dejó un oficio anexo a su hoja de vida, indicando unas presuntas razones, pero la Resolución 203 de 2012 no lo expresó, razón por la que se configuró una violación del ordenamiento jurídico de derecho colectivo”.

c.- Desviación de poder.

Se configura porque “la Empresa no persiguió los fines estatales en sintonía con las normas constitucionales vulneradas, de las cuales ya se realizó un detallado análisis, por el contrario, con el ánimo de satisfacer intereses personales y/o politiqueros, que tenía que cumplir con compromisos politiqueros (sic), propició e inventó un ambiente de intrigas, acoso laboral y de presiones indebidas en contra de mi mandante, para tratar de justificar el acto irregular”.Jair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 6

4.- La oposición.

Luego de referirse a cada uno de los hechos, el apodera do de la entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, formulando las siguientes excepciones:

a.- Inexistencia de responsabilidad pecuniaria o de pago económico indemnizatorio, salarial, prestacional o de perjuicios a cargo de la empresa de Lotería del Huila y a favor del demandante.

Considera que “está probado plenamente que el demandante fue reintegrado a su cargo y roles de alto directivo de la empresa, conforme a la sentencia de Tutela de

de Lotería del Huila y a favor del demandante.

Considera que “está probado plenamente que el demandante fue reintegrado a su cargo y roles de alto directivo de la empresa, conforme a la sentencia de Tutela de Segunda Instancia y que además, se le pagó todos sus emolumentos, salariales, prestaciones y derechos seguridad social integral por el escaso tiempo de aproximadamente tres meses que estuvo desvinculado de la entidad, por lo que es imposible pretender que se pague nuevamente los referidos valores. Tampoco hay derecho a perjuicios morales, materiales y a la vida relación, porque en ningún momento el demandante fue desamparado, sus prestaciones sociales y salarios pagados prácticamente de inmediato por la Empresa ascendieron a una cuantía superior a los Quince Millones y Medio de Pesos, lo que incluso le permitió al demandante viajar de vacaciones al extranjero con su familia”.

b.- Abuso del derecho del demandante para aforarse en el sindicato SINTRALOTEBEN como directivo en la comisión estatutaria de reclamos, sin proceder legalmente dicha prerrogativa en su favor.

A pesar de su condición de alto directivo , luego de que conoció su declaratoria de insubsistencia y los motivos de la misma el 28 de agosto de 2012, habilidosamente se hizo nombrar ilegalmente como “directivo aforado de la organización sindical”, puesto que se desconoció lo preceptuado en el artículo 53 de la Ley 50 de 1990.

Abusando del derecho, “cuando promovió la tutela en los hechos y consideraciones de la misma, deliberadamente ocultó su posición de Alto Directivo de la Empresa y se

preceptuado en el artículo 53 de la Ley 50 de 1990.

Abusando del derecho, “cuando promovió la tutela en los hechos y consideraciones de la misma, deliberadamente ocultó su posición de Alto Directivo de la Empresa y se presentó como un simple empleado profesional universitario sin ni siquiera jefatura a cargo, ocultando su posición de Directivo de la Empresa en el Cargo de Secretario General de la JUNTA DIRECTIVA, que incluso tenía voz y voto dentro de la misma y firmaba y aun lo sigue haciendo los acuerdos que expide el órgano directivo, junto con el Gobernador del Huila o su Delegado. Su actitud desleal, indujo a error al Juez Civil de segunda instancia de Tutela, que lo reintegró, sin tener en cuenta lo improcedente que era la acción de Tutela y que el demandante tenía la Acción Legal Especial de Fuero Sindical Acción de Reintegro ante los jueces laborales de Neiva, acción judicial que es Especial y breve, a la que hubiera podido acudir el demandante para su presunto reintegro y que era más sumaria y rápida que la misma acción de tutela”.

c.- Inexistencia del fuero sindical a favor del demandante al momento de la comunicación de la declaratoria de insubsistencia de la Resolución 203 del 28 de agosto de 2012 y de los motivos de la misma, mediante oficio suscrito del 28 de agosto de 2012.Jair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 7

Cuando se le comunicó la declaratoria de insubsistencia , el actor no ostentaba el fuero sindical. Y según lo manifestado por éste, fue nombrado

Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 7

Cuando se le comunicó la declaratoria de insubsistencia , el actor no ostentaba el fuero sindical. Y según lo manifestado por éste, fue nombrado en la asamblea de afiliados solo con la participación de cinco miembros de la junta directiva; amén de que asistieron los suplentes del presidente, el secretario y el fiscal.

Así, si se aceptara en gracia de discusión que la notificación de l a insubsistencia se surtió el 12 de septiembre de 2012, lo cierto es que no podía hacer parte del sindicato y ben eficiarse del consecuente fuero; porque el artículo 406 del CST, modificado por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000, establece que “Gozan de la Garantía del Fuero Sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de Dirección o Administración”.

Adicionalmente, el artículo 389, ibídem, preceptúa que “es nula la elección que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entre después a desempeñar algunos de los empleos referidos, dejará ipso facto vacante su cargo sindical”.

d.- Improcedencia jurídica y fáctica de proceder con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a favor del demandante y pago de todas las obligaciones laborales reclamadas por el demandante.

Se configura porque en cumplimiento de un fallo de tutela de segunda instancia, fue reintegrado y le pagaron las acreenci as laborales desde el

las obligaciones laborales reclamadas por el demandante.

Se configura porque en cumplimiento de un fallo de tutela de segunda instancia, fue reintegrado y le pagaron las acreenci as laborales desde el año 2012; por lo tanto, no hay ningún derecho que amerite su restablecimiento (la entidad se encuentra a “paz y salvo” con el accionante).

e.- Prescripción y/o caducidad.

Han operado dichos fenómenos , si se tienen en cuenta “la fecha de la insubsistencia declarada y comunicada al demandante con la fecha que promovió la acción”.

f.- Inepta demanda.

La demanda no reúne los requisitos formales exigidos por la ley, porque “no individualiza los hechos y omisiones debidamente determinados para que sirvan de fundamento a la individualización de las pretensiones. Además, la demanda es inocua e inepta porque no tiene que restablecer ningún derecho, en razón al cumplimiento que hizo la Empresa oportunamente ante el fallo de Tutela, que deja sin efectos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

g.- Legalidad y vigencia de la declaración de insubsistencia y sus motivos, por lo que el demandante debe ser desvinculado nuevamente de la empresa de la Lotería del Huila, por abuso del derecho.Jair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 8

Aduce que “Los sindicatos fundados con abuso del derecho de asociación carecen de eficacia jurídica, ya que son actos ¡legales no constitutivos de derechos ni de obligaciones para sus asociados ni para terceros. En c onsecuencia, también son

Aduce que “Los sindicatos fundados con abuso del derecho de asociación carecen de eficacia jurídica, ya que son actos ¡legales no constitutivos de derechos ni de obligaciones para sus asociados ni para terceros. En c onsecuencia, también son ineficaces las garantías de fuero sindical que emanen como resultado de dicha fundación”.

5.- La audiencia inicial.

En la audiencia realizada el 17 de septiembre de 2015 , el a quo declaró no probadas la “prescripción y/o caducidad de la acción propuesta” y la “inepta demanda”. Frente a la primera decisión, el apoderado de la entidad demandada interpuso el recurso de apelación; el cual, se concedió previo traslado a la parte contraria.

Una vez desatada la alzada (confirmatoria de la decisión) , se fijó fecha para la continuación de la audiencia inicial ( 24 de octubre de 2017). Ese día se fijó el litigio y ante la existencia de ánimo conciliatorio, suspendió la diligencia , con el fin de que se complementara la propuesta y se sometiera a estudio del comité de conciliación.

En la diligencia realizada el 12 de marzo de 2018 se continuó con el trámite del proceso, al no concretar un acuerdo y se procedió a decretar pruebas.

6. Audiencia de pruebas y alegatos.

En la audiencia realizada el 12 de julio de 2018 se practicaron las pruebas y se corrió traslado para alegar, quienes expresaron lo siguiente:

a.- Parte actora.

Reitera los argumentos esbozados en la demanda, enfatizando en los

y se corrió traslado para alegar, quienes expresaron lo siguiente:

a.- Parte actora.

Reitera los argumentos esbozados en la demanda, enfatizando en los testimonios de Alba Lucía Carvajal Yuco y Diego Fernando Jovel Muñoz.

b.- Parte demandada.

Insiste que el acto demandado no fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, ni de manera irregular, ni con falsa motivación y tampoco con desviación de poder.

c.- Agente del Ministerio Público.

No rindió concepto. 7.- El fallo impugnado.

El 19 de noviembre de 2018 el a quo declaró no probadas las excepciones “Inexistencia del fuero sindical a favor del demandante al momento de la comunicación de la declaratoria de insubsistencia de la Resolución 203 del 28 de agosto de 2012 y de los motivos de la misma, mediante oficioJair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 9

suscrito del 28 de agosto de 2012; Improcedencia jurídica y fáctica de proceder con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a favor del demandante; Pago de todas las obligaciones laborales reclamadas por el demandante; legalidad y vigencia de la declaración de insubsistencia y sus motivos, por lo que el demandante debe ser desvinculado nuevamente de la empresa de la Lotería del Huila, por abuso del derecho”.

A su turno, declaró la nulidad de la resolución 203 de 2012 , negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad

de la empresa de la Lotería del Huila, por abuso del derecho”.

A su turno, declaró la nulidad de la resolución 203 de 2012 , negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada (fijó por concepto de agencias en derecho la suma de un smmlv).

Luego analizar el marco normativo que regula la estabilidad laboral por fuero sindical y valorar los medios de convicción, encontró acreditados los siguientes hechos:

“a. El señor JAIR BALAGUERA VARGAS, para la é poca de los hechos, fungía como empleado de libre nombramiento y remoción.

b. Estaba afiliado al sindicato desde el año 2011.

c. En reunión previamente programada, celebrada el 31 de agosto de 2012, fue nombrado en la COMISIÓN DE RECLAMOS del Sindicato SINTRALOTEBEN

SUBDIRECTIVA SECCIONAL HUILA.

d. El 3 de septiembre de 2012, el s indicato, solicitó depósito de la documentación relacionada con la elección parcial de 1 miembro de Junta Directiva y de 1 miembro de la Comisión de Reclamos (es decir, de la elección del señor BALAGUERA VARGAS), ante el Ministerio de Trabajo -Dirección Ter ritorial del Huila – Inspector Quinto de Trabajo de Neiva, estando la solicitud suscrita por el vicepresidente y la Secretaria ad –hoc del sindicato, dando cumplimiento al art. 371 del CST y de la sentencia C - 465 del 14 de mayo de 2008 de la Corte Constitucional.

e. El sindicato, comunicó al gerente de la Empresa Lotería del Huila de la elección del

del 14 de mayo de 2008 de la Corte Constitucional.

e. El sindicato, comunicó al gerente de la Empresa Lotería del Huila de la elección del señor BALAGUERA VARGAS en la Comisión de Reclamos del sindicato, con oficio radicado en la empresa el 3 de septiembre de 2012. Y a su vez lo comunicó mediante oficio al director Territorial de Ministerio de Trabajo en Neiva.

f. La Empresa demandada profirió la Resolución No. 203 de agosto 28 de 2012, pero tal como lo señaló el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila en providencia del 19 de septiembre de 2016 (Fl. 5 vlto, del C. de Segunda Instancia – apelación Auto), se entiende notificada el 5 de septiembre de esa anualidad.

Es de anotar que así lo certificaron los testigos de dicha notificación, esto es, el gerente de la empresa FRANCISCO JAVIER RUIZ ORTIZ, el Profesional U. (E) Talento Humano JOSE VICENTE CHACON GARCÍA, el asesor jurídico externo JUAN CARLOS ARTUNDUAGA C., el auxiliar administrativo HUMBERTO ROJAS CALDERÓN, y la secretaria ejecutiva LIGIA GARCÍA, indicando que el señor BALAGUERA se n egó a recibirla, y que remitieron la resolución a su domicilio por correo certificado”.

Es un hecho cierto que el nombramiento del demandante como miembro de la comisión de reclamos del sindicato de la Lotería se surtió; de suerteJair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 10

de la comisión de reclamos del sindicato de la Lotería se surtió; de suerteJair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 10

que el estudio de la va lidez y eficacia de dicha actuación le corresponde al juez ordinario l aboral, pues así lo dispone el artículo 405 CST y la jurisprudencia constitucional.

En efecto, en la sentencia C-465 del 2008 se “indicó que la garantía del fuero sindical para los nuevos directivos sindicales entra a operar inmediatamente después de que al Ministerio o al empleador le ha sido comunicada la designación, lo que ocurra primero, esto es, la protección foral opera desde que se efectúa la primera notificación, y en consecuen cia, del artículo 371 del CST es exequible en el entendido de que la comunicación al Ministerio acerca de los cambios en la junta directiva de un sindicato cumple exclusivamente funciones de publicidad, y de que el fuero sindical opera inmediatamente despu és de la primera comunicación. Además advirtió que si el Ministerio, o el empleador, considera que una persona no puede ocupar un cargo de dirección en un sindicato debe acudir a la justicia laboral para que sea ella la que decida sobre el punto”.

El nombramiento del accionante en la comisión de reclamos era oponible a la demandada a partir del 3 de septiembre de 2012; fecha en la que fue radicada la correspondiente comunicación . Por lo tanto, previo a su desvinculación, debieron controvertir tal designac ión en la jurisdicción laboral (desconocimiento y/o levantamiento del fuero sindical del empleado).

radicada la correspondiente comunicación . Por lo tanto, previo a su desvinculación, debieron controvertir tal designac ión en la jurisdicción laboral (desconocimiento y/o levantamiento del fuero sindical del empleado).

A la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde analizar la legalidad del acto administrativo de insubsistencia , pero no le compete valorar la eficacia y/o validez del fuero sindical esgrimido por el demandante; porque de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 362 de 1997, “… La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo. También conocerá de la ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores particulares y oficiales y del que corresponda a los empleados públicos”.

No compart e los argumentos de la Lotería respecto de la decisión adoptada en sede de tutela y la presunta inocuidad del presente medio de control, por las siguientes razones:

1. La Corte Constitucional ha sostenido “que sí es posible acudir a la acción de tutela si se cumplen los requisitos de procedibilidad para invocar la protección de derechos fundamentales”.

1. El Juez de tutela se limitó a amparar los derechos fundamentales invocados (no revocó acto administrativo alguno).

Adicionalmente, advierte que el resolutivo 4º del fallo de tutela de segunda instancia, dispuso: “DEJAR EN LIBERTAD a la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila, paro que si a bien lo tiene,

Adicionalmente, advierte que el resolutivo 4º del fallo de tutela de segunda instancia, dispuso: “DEJAR EN LIBERTAD a la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila, paro que si a bien lo tiene, adelante el proceso respectivo tendiente al levantamiento del fuero sindical teniendo como antecedente el presente fallo”.Jair Balaguera Vargas vs. Lotería del Huila Radicación: 41 001 33 33 001-2013-00156-02 11

En conclusión, considera que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en que debió fundarse , porque “se presume la estabilidad reforzada del actor en virtud del fuero sindical que lo cobijó al ser elegido para la Comisión de Reclamos, y dicho fuero no fue levantado, o determinada su validez y eficacia por el juez natural, con anterioridad a la notificación del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia”.

Sin embargo, estima que no hay lugar a acceder al restablecimiento deprecado, en razón a que el juez de tutela ya ordenó el reintegro del demandante (sin solución de continuidad) y el pago de los emolumentos dejados de percibir.

Tampoco procede la reparación del daño aducido, pues no se probaron los perjuicios morales y la afectación a la vida de relación.

Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada , acogiendo el criterio objetivo desarrollado por el Consejo de Estado en providencia del 7 de abril de 2016 (radicado interno 12912014).

8.- Las impugnaciones.

a.- Parte actora.

criterio objetivo desarrollado por el Consejo de Estado en providencia del 7 de abril de 2016 (radicado interno 12912014).

8.- Las impugnaciones.

a.- Parte actora.

Inconforme, solicita la revocación parcial de la sentencia, argumentando que tiene derecho a la reparación del daño moral y a la afectación de bienes constitucionales (antes perjuicios a la vida de relación).

Destaca que los testigos Alba Lucía Carvajal Yuco y Diego Fernando Jovel Muñoz dan fe de que “… la declaratoria de insubsistencia del Señor JAIR BALAGUERA VARGAS afectó notoriamente en todos los aspec tos económicos y morales…”, y “…oportunidad de hablar, lógicamente sí había dicho que laboral mente no se había podido ubicar y que si estaba afectado…”.

Aplicando las reglas de la experiencia, se puede inferir que el