TA HUI - 41 001 33 33 001 2023 00235 01-(26-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión

Neiva, veintiséis de octubre de dos mil veintitrés.

PONENTE: RAMIRO APONTE PINO

ACCIÓN: TUTELA

ACCIONANTE: CRYSTHEL EMANUELLA GUTIÉRREZ RAMÍREZ

ACCIONADO: DIAN, CNSC Y NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO PROVIDENCIA: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 001 2023 00235 01

ACTA: 087

I.- EL ASUNTO.

En ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 32, inciso 2º del Decreto 2591 de 1991, sin que se adviertan falencias sustanciales o procesales que invaliden la actuación; resuelve la Sala la impugnación instaurada por la parte actora y el vinculado Luis Daniel Correa Rojas, contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva el 18 de septiembre de 2023.

II.- ANTECEDENTES.

1.- La petición de amparo.

La señora Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez promueve la acción constitucional de tutela contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Minhacienda), en pro cura de obtener el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por meritocracia , igualdad, trabajo digno, petición, debido

de Hacienda y Crédito Público (en adelante Minhacienda), en pro cura de obtener el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por meritocracia , igualdad, trabajo digno, petición, debido proceso y confianza legítima ; que considera vulnerado s porque no la han nombrado y posesionado en el cargo de gestor III - código 303 - grado 03 de la DIAN.

2.- Fundamentación fáctico - legal.

a.- Se inscribió en el proceso de selección de la DIAN 1461 de 2020, para el cargo gestor III - código 303 - grado 03 (OPEC 126566); para el que se ofertaron 15 vacantes1.

b.- Mediante la resolución 11447 del 20 de noviembre de 2021, se conformó y adoptó la lista de elegibles, posicionándose en el puesto 43.

1 Reglado por el Acuerdo No. 0285 del 10 de septiembre de 2020Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 2

c.- A través del Decr eto 0419 del 21 de marzo de 2023, se ordenó la ampliación del personal de planta de la DIAN, incrementando el número de vacantes para el cargo por ella optado.

d.- El Decreto 927 del 7 de junio de 20232 (artículo 36, parágrafo transitorio), dispuso utilizar la lista de elegibles del proceso de selección anterior 3, para proveer las vacantes que se generaron con la ampliación de la planta de personal.

e.- Por lo anterior, se aumentaron a 93 las vacantes del cargo aplicado.

dispuso utilizar la lista de elegibles del proceso de selección anterior 3, para proveer las vacantes que se generaron con la ampliación de la planta de personal.

e.- Por lo anterior, se aumentaron a 93 las vacantes del cargo aplicado.

f.- El 7 de julio de 2023 la Dirección de Administración de Carrera Administrativa de la CNSC autorizó el uso de la lista de elegibles (oficio 2023RS092366).

g.- Por conducto de la circular 1002020151-000005 del 31 de julio de 2023 , la DIAN reguló el procedimiento para proveer los nombramientos; incluyendo los desempates, la invitación a informar la preferencia de plaza y los nombramientos.

En el proceso de desempate, se indica lo siguiente:

“4.2 Recibidas las listas de Elegibles autorizadas por la CNSC, y para aquellas OPEC en donde se configure la condición de empate, la Coordinación de Selección y Provisión del Empleo de la Subdirección de Gestión del Empleo Público, dispondrá hasta diez (1 0) días hábiles siguientes, para efectuar la revisión, alistamiento y envío de correos a los elegibles que se encuentren en condición empate, por obtener puntaje total igual en la conformación de la respectiva lista; situación que, configura la dinámica pa ra realizar las acciones que determinen su desempate y que se encuentren previstas en la norma.

4.3 Remitidos los correos electrónicos a los elegibles en condición de empate, estos dispondrán de cinco (5) días hábiles (según se indique en el correo electrónico), para que se acrediten alguna de las condiciones establecidas para el desempate, según los criterios

dispondrán de cinco (5) días hábiles (según se indique en el correo electrónico), para que se acrediten alguna de las condiciones establecidas para el desempate, según los criterios definidos en el Acuerdo 0166 del 12 de marzo de 2020, adicionado por el Acuerdo 0236 del 15 de mayo de 2020.

4.4 Cumplidos los cinco (5) días hábiles y, recibida la documentación que acredite alguna condición para el desempate por parte de los elegibles, se dispondrá hasta cinco (5) días hábiles para comunicar a los elegibles el resultado del desempate”.

h.- En la lista de elegibles se present ó un empate en el puesto 72, adelantándose desde el 14 de julio desempate, excediendo los términos establecidos en la circular.

2 "Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN y la regulación de la regulación de la administración y gestión de su talento humano". Derogando el Decreto Ley 71 de 2020. 3 Resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto Ley 071 de 2020.Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 3

i.- El 30 de agosto de 2023, la accionante le solicitó a la DIAN “información de la provisión de cargos y agotamiento de la Lista de elegibles de la Opec: 126566”, sin recibir respuesta alguna.

j.- El 1º de septiembre de 2023 la DIAN e xpidió la r esolución 000131,

de la provisión de cargos y agotamiento de la Lista de elegibles de la Opec: 126566”, sin recibir respuesta alguna.

j.- El 1º de septiembre de 2023 la DIAN e xpidió la r esolución 000131, realizando los nombramientos de los posicionados en las casillas 17, 18, 19, 20 y 21.

k.- Teniendo en cuenta que se encuentra posicionada en la casilla 43, considera que se debe llevar a cabo su nombramiento, como quiera que la CNSC autorizó que se designaran a todos los que se encuentran en la lista de elegibles; cuya vigencia expira el 1° de diciembre de 2023.

l.- Considera que carece de fundamento jurídico que se condicionen los nombramientos a que Minhacienda sitúe los recursos económicos (como se deduce de varias respuestas a derechos de petició n y de la circular 000005 de 2023 ); porque la disponibilidad de los mismos se previó desde la ampliación de la planta de personal4.

3.- La pretensión.

En concreto, solicita lo siguiente:

“PRIMERA: Amparar mis derechos fundamentales al ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR MERITOCRACIA (Art. 40 numeral 7 y Art. 125 constitucional), a la IGUALDAD (Art. 13 constitucional), al TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS (Art. 25 constitucional), al DEBIDO P ROCESO (Art. 29 constitucional) y CONFIANZA LEGITIMA, conforme lo establecido en los diferentes pronunciamientos judiciales que se citaron, incluso como lo dispone la Jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009.

conforme lo establecido en los diferentes pronunciamientos judiciales que se citaron, incluso como lo dispone la Jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009.

SEGUNDA: Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del respectivo fallo de tutela, proceda a efectuar mi nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Gestor III, Código 303 Grado 03, de la DIAN, en virtud de la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 11447 de 20 de noviembre de 2021 – 2021RES-400.300.24-11447.

TERCERA: Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES que, una vez efectuado el nombramiento, se abstenga de ejercer cualquier acto que pueda coartar de alguna manera mis derechos fundamentales, como impedir o postergar la posesión una vez aceptado el cargo, o imponer requisitos adicionales o no previstos en la norma y en la convocatoria del concurso, y por tanto se establezca un tiempo máximo no superior a diez (10) días hábiles para mi posesión, tal como indica el Artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 648 de 2017.

4 Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 4

4 Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 4

CUARTA: Ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL a que lleve a cabo las funciones de su competencia conducentes a garantizar el cumplimiento por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y AD UANAS NACIONALES de las obligaciones a las cuales se ve obligada dicha entidad atendiendo lo establecido en el Acuerdo No. 0285 de 2020, incluso las investigaciones sancionatorias a las que haya lugar.

QUINTA: Ordenar al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a que sitúe, si no lo ha realizado, los recursos financieros necesarios con el fin a respaldar los respectivos nombramientos a los que haya lugar al momento de hacer uso de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No 11447 de 20 de n oviembre de 2021 ” (Samai, índice 4, primera instancia).

4.- Admisión de la acción de tutela.

El 7 de septiembre de 2023 se admitió el amparo y se dispuso vincular a todas las personas que conforman la lista de elegibles en firme para la provisión de empleos con código OPEC 126566 , identificadas en la resolución 11447 del 20 de noviembre de 2021 -2021RES-400.300.24-11447- (Samai, índice 6, primera instancia).

5.- Vinculados.

La señora Stefanny Ortega Puentes (quien ocupa el puesto 47 de la lista de

primera instancia).

5.- Vinculados.

La señora Stefanny Ortega Puentes (quien ocupa el puesto 47 de la lista de elegibles), considera que la DIAN vulneró los derechos fundamentales descritos en la acción de tutela (a partir del 7 de julio hogaño), cuando la CNSC autorizó el uso de la lista de elegibles de la OPEC 126566 y no realizó su nombramiento en los 10 días posteriores (Samai, índice 8, primera instancia).

La señora Ana Inés Sánchez Ariza (quien ocupa el puesto 28 de la lista de elegibles), refiere que la DIAN le solicitó a la CNSC la modificación del oficio 2023RS092366 del 7 de julio de 2023 (que autorizó proveer los cargos de la nueva planta con la lista de elegibles ), y nombró 5 de los 78 elegibles, desconociendo que la autorización no fue condicionada , vulnerando sus derechos a la igualdad, mérito y la oportunidad en el ingreso a los empleos públicos y a la preservación de la seguridad jurídica (Samai, índice 20, primera instancia).

La señora Ángela Patricia Cala Galvis (quien ocupa el puesto 85 de la lista de elegibles), solicita que se amparen los derechos fundamentales solicitados por la accionante, porque la DIAN usó parcialmente la lista de elegibles ; solicitando a la CNSC autorización para modificar el uso de la lista, nombrando solo a 5 personas ; vulnerando el derecho adquirido a ser nombrada en periodo de prueba (Samai, índice 29, primera instancia).Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda

solo a 5 personas ; vulnerando el derecho adquirido a ser nombrada en periodo de prueba (Samai, índice 29, primera instancia).Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 5

La señora Norma Constanza Polanco Polania (quien ocupa el puesto 72 de la lista de elegibles), solicita que le amparen el derecho fundamental al debido proceso, argumentando que la DIAN no acató el Decreto 927 del 7 de junio de 2023; el cual, ordenó utilizar la lista de elegibles para proveer las vacantes generadas con la ampliación de la planta de persona l (Samai, índice 30, primera instancia).

El señor Luis Eduardo Carreño Mejía (quien ocupa el puesto 50 de la lista de elegibles), coincide y respalda los hechos y pretensiones de la petición de amparo, y solicita tutelar los derechos fundamentales vulnerados (Samai, índice 31, primera instancia).

La señora Ingrid Katherine C aviedes Páez (quien ocupa el puesto 44 de la lista de elegibles ), coadyuva la petición de amparo, porque al constatar la disponibilidad del presupuesto para el funcionamiento y provisión de los nuevos cargos, no exist en razones de fondo que justifiquen los retrasos y omisiones para nombrar y posesionar a quienes superaron el concurso , contando con un derecho adquirido (Samai, índice 32, primera instancia).

El señor Miguel Antonio Andrade Lara (quien ocupa el puesto 33 de la lista de elegibles), solicita tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y al

contando con un derecho adquirido (Samai, índice 32, primera instancia).

El señor Miguel Antonio Andrade Lara (quien ocupa el puesto 33 de la lista de elegibles), solicita tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, porque la DIAN no cumplió el Decreto Ley 927 de 2023 ni el Decreto 419 de 2023, al omitir nombrar a los elegibles al cargo gestor III, código 303, grado 3 (Samai, índice 36, primera instancia).

6. El traslado de la petición de amparo.

Las entidades accionadas descorrieron el traslado de la petición de amparo, en los siguientes términos.

6.1Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Solicita declarar que el amparo es improcedente y que no está legitimada por pasiva. En primer lugar, porque a la CNSC le corresponde verificar entre las vacantes susceptibles de provisión “la eventual equivalencia de los empleos a fin de señalar y remitir la lista de elegibles con las cuales se han de proveer”; limitándose la DIAN a las actuaciones administrativas relativas al nombramiento y al periodo de prueba.

De otro lado, recuerda que previó al proceso de provisión de los empleos vacantes, se deben tener en cuenta los siguientes criterios:Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 6

“ i) Disponibilidad presupuestal. ii) Priorización de empleos a proveer según necesidades del servicio en autonomía de la Alta Gerencia. iii) Autorización por parte de la CNSC donde se definan las listas a emplear.

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“ i) Disponibilidad presupuestal. ii) Priorización de empleos a proveer según necesidades del servicio en autonomía de la Alta Gerencia. iii) Autorización por parte de la CNSC donde se definan las listas a emplear.

Una vez, hayan ocurrido afirmativamente los temas previamente expuestos, procederá el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles.”

Resalta que la entidad inició las gestiones para proveer las vacantes disponibles, y utilizó la lista de elegibles5 de manera escalonada y progresiva; como lo dispone el artículo 3° del Decreto 419 de 20236, y que “la provisión de la planta se encuentra supeditada principalmente a la disponibilidad presupuestal y a la financiación de los empleos , de acuerdo con los recursos presupuestales que sitúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la presente vigencia, así como se deberá prever aquellos subprocesos que tengan las mayores necesidades del servicio”.

(…) a partir de los recursos disponibles, la alta gerencia es quien determinará los perfiles de empleos y cantidades de vacantes a ser provistos prioritariam ente, atendiendo a las necesidades del servicio, las capacidades de infraestructura física, tecnológica y de puestos de trabajo, procediendo a solicitar la autorización de uso de listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien, dentro del ejercicio de sus competencias constitucionales como ente rector de la carrera administrativa, definirá las listas de elegibles de empleos iguales o equivalentes y posiciones a emplear”.

Posteriormente se inició el trámite para proveer el segundo grupo de vacantes de diferentes ni veles jerárquicos y procesos, utilizando la lista de elegibles

iguales o equivalentes y posiciones a emplear”.

Posteriormente se inició el trámite para proveer el segundo grupo de vacantes de diferentes ni veles jerárquicos y procesos, utilizando la lista de elegibles pero supeditándose a la disponibilidad presupuestal, a la financiación de los empleos y a la priorización de los subprocesos que tengan mayores necesidades del servicio. Aclarando que se han provisto 324 vacantes; de las cuales, 5 hacen parte de la OPEC 126566, determinadas por la necesidad del servicio, y m ediante resolución 131 del 1º de septiembre de 2023 se nombraron los elegibles ubicados en las casillas 17 a 21.

Actualmente no se prevé ampliar esta cifra “teniendo en cuenta que no se requieren más profesionales del proceso de apoyo mencionado en razón a que la visión de la Entidad, va dirigida al fortalecimiento de los procesos misionales d e la Entidad además que no se cuenta con los recursos económicos suficientes para financiar más empleos tal y como lo requiere la accionante”.

5 Conforme lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 0927 de 2023. 6 Artículo 3. Distribución y provisión. La provisión de los empleos se efectuará de conformidad con lo establecido en la ley y en el sistema específico de carrera de la DIAN, y la distribución se hará de conformidad con lo previsto en el artículo 115 de la L ey 489 de 1998, el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, distribuirá y proveerá los empleos de la fase "Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018" en el año 2023.

Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, distribuirá y proveerá los empleos de la fase "Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018" en el año 2023. Los empleos de la fase "Empleos para el Plan de Choque 2023 -2026" se distribuirán y proveerán en el año 2024, sin exceder el monto de la disponibilidad presupuestal y en todo caso, en los años 2025 y 2026 se podrá efectuar la distribución y la provisión de los empleos que se crean en el artículo 1° del presente decreto, para lo cual se tendrá en cuenta la estructura, los planes, los programas, necesidades del servicio de la entidad, las disposiciones legales vigentes, y la disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal correspondiente. PARÁGRAFO. Las metas de los Planes de Choque de Lucha contra la Evasión y el Contrabando para los años 2024, 2025 y 2026, tendrán en consideración la distribución y provisión de los empleos de la fase "Empleos para el Plan de Choque 2023-2026"Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 7

Por lo anterior, considera no existe vulneración de los derechos fundamentales de la accionante (Samai, índice 10).

6.2Comisión Nacional de Servicio Civil.

Coadyuva la acción de amparo, pero solicita declar ar que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque de conformidad con los artículos 31 de la Ley 909 de 2004 y 14 a 16 del Decreto Ley 760 de 2005, su competencia se extiende hasta la expedición y firmeza de las respectivas listas

legitimación en la causa por pasiva, porque de conformidad con los artículos 31 de la Ley 909 de 2004 y 14 a 16 del Decreto Ley 760 de 2005, su competencia se extiende hasta la expedición y firmeza de las respectivas listas de elegibles; en tal virtud, a la DIAN le compete resolver la controversia.

Al consultar el módulo del Banco Nacional de Lista de Elegibles en el portal SIMO 4.0, advierte que autorizó utilizar la lista de elegibles para nombrar los cargos que se crearon en la nueva planta, y que la accionante se encontraba ubicada en la posición 43.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la generación de nuevas vacantes cumple con el criterio del mismo empleo; sin embargo, es pertinente señalar que por conducto del oficio 2023RE169869 del 06 de septiembre de 2023, la DIAN le solicitó modifica r la autorización de uso de lista, aduciendo necesidades institucionales y presupuestales en la provisión de los empleos de carrera; petición que se encuentra en estudio (Samai, índice 11, primera instancia).

6.3Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Solicita denegar las pretensiones, argumentando que no le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, pues no intervino en el concurso, y que la participación de la entidad para cumplir lo ordenado en los diferentes fallos se encuentra enmarcado en normas superiores que definen actores, instancias y competencias a lo largo del proceso de programación, ejecución y seguimiento del presupuesto público.

En la programación y aprobación de la Ley del Presupuesto General de la Nación interviene el Legislativo y concurren las secciones presupuestales que

ejecución y seguimiento del presupuesto público.

En la programación y aprobación de la Ley del Presupuesto General de la Nación interviene el Legislativo y concurren las secciones presupuestales que son las encargadas de solicitar los recursos , de acuerdo a sus objetivos y prioridades institucionales.

Con base en los anteproyectos que presentan las entidades, se asignan los recursos, consultando las disponibilidades fiscales existentes, en aplicación de las normas vigentes y los instrumentos establecidos; entre ellas el artículo 60 de la Ley 2155 de 2021 (“Regla Fiscal”), cuya finalidad es la sostenibilidad de las finanzas públicas y se convierte en un parámetro medular para el ejercicio presupuestal, que debe ser consistente con el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Plan Financiero.Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 8

Como gestor de la política fiscal y económica, Minhacienda cumple funciones específicas, relacionadas con la asignación de los recursos en forma global a las entidades que forman parte del Presupuesto General de la Nación , y les informa el espacio fiscal para atender los gastos de inversión de la respectiva vigencia fiscal, y en coordinación con el DNP, le indica a cada sector el Marco de Gasto de Mediano Plazo del que dispondrá en los próximos cuatro años.

Aclara que las apropiaciones presupuestales no se asignan a las entidades por actividades específicas, porque esa desagregación le corresp onde a cada entidad al ejecutar los recursos, en virtud de la autonomía presupuestal que el Estatuto Orgánico del Presupuesto les otorgó a los órganos públicos.

actividades específicas, porque esa desagregación le corresp onde a cada entidad al ejecutar los recursos, en virtud de la autonomía presupuestal que el Estatuto Orgánico del Presupuesto les otorgó a los órganos públicos.

Luego de señalar las apropiaciones para atender los gastos de la planta de personal de la DIAN en las vigencias 2021, 2022 y 2023, destaca que a dicha entidad le corresponde priorizar sus gastos y ejecutar los recursos para atender las demandas; en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto y de conformidad con sus funciones legales y constitucionales.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha considerado que no se puede interferir en la ejecución del presupuesto de las entidades, so pena de invadir la órbita de sus competencias.

Aunque existe un control tutelar por parte de Minhacienda sobre las entidades adscritas y vinculadas (como acontece con la DIAN ), dicho control se encuentra supeditado a asegurar y constatar que las funciones que desempeña por especialidad se cumplan , en armonía con las políticas gubernamentales, sin que dicha prerrogativa se pueda interpretar como la facultad legal de interferir en la autonomía administrativa y presupuestal de que goza.

Por su parte, el artículo 5° de la Ley 489 de 1998 dispone que los organismos y entidades administrativos debe n ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, ordenanza, acuerdo o reglamento ejecutivo.

En el mismo sentido, cada entidad debe responder por los actos u omisiones comprendidas dentro de la órbita de sus respectivas competencias: artículos

asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, ordenanza, acuerdo o reglamento ejecutivo.

En el mismo sentido, cada entidad debe responder por los actos u omisiones comprendidas dentro de la órbita de sus respectivas competencias: artículos 6, 121, 122 y 123 de la Constitución Política (Samai, índice 19 y 27, primera instancia).Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 9

7.- El fallo objeto de impugnación.

El Juzgado Primero Administrativo de Neiva declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de Minhacienda, porque no tiene ninguna injerencia en el nombramiento de las vacantes creadas por el Decreto 419 de 2023, ni hizo parte de la convocatoria que culminó con la expedición de la lista de elegibles.

Después de analizar el Decreto 419 de 2023 (artículo 3º y el Decreto 927 de 2023, artículo 36), concluyó que los nuevos cargos de carrera administrativa creados en la DIAN no están listos para ser provistos en su totalidad. En tal virtud, negó el amparo de los derechos solicitados por la accionante y por los vinculados:

“si bien la CNSC autorizó el uso de la lista d e elegibles, que era lo correspondiente según el régimen especial de la DIAN (decreto 927 de 2023, artículo 36 [ver numerales 3.4.2.7 y 3.4.2.8 de la presente decisión]), ello no quiere decir que la DIAN se encuentre obligada a proveer dichos cargos en los diez días siguientes a su publicación en el SIMO, sino que

3.4.2.8 de la presente decisión]), ello no quiere decir que la DIAN se encuentre obligada a proveer dichos cargos en los diez días siguientes a su publicación en el SIMO, sino que se debe estar al mismo decreto de creación de las nuevas vacantes, en el sentido de que las mismas se proveerán teniendo en cuenta <<la estructura, los planes, los programas, necesidades del servicio de la entidad, las disposiciones legales vigentes, y la disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal correspondiente>>, y respetando los plazos según la fase del empleo (compromiso ingreso a la OCDE 2018 año 2023/ fase Plan de Choque 2023-2026, años 2024, 2025 y 2026).

Adicional a lo anterior, ni siquiera se demostró cuáles OPEC 126566 correspondían a cuál fase, para determinar el derecho de la accionante y los vinculados según su posición en la lista de elegibles.

En conclusión, para responder al primer problema jurídico, los nuevos cargos de carrera administrativa creados en la DIAN medi ante decreto 419 de 2023 NO SE ENCUENTRAN

LISTOS PARA SER PROVISTOS EN SU TOTALIDAD”.

Apoyándose en pronunciamiento de constitucionalidad del 21 de septiembre de 20227, consideró que la accionante y los vinculados solo tienen una mera expectativa de ser nombrados, al no alcanzar las 5 plazas que solicitó la DIAN:

“la accionante y los vinculados que contestaron la demanda ocupan los puestos 43 y 28, 33, 44, 47, 50, 72 y 85 , respectivamente, no alcanzan a ingresar dentro de una de las cinco plazas solicitadas por la DIAN para proveer el cargo OPEC 126566. Ello significa que

33, 44, 47, 50, 72 y 85 , respectivamente, no alcanzan a ingresar dentro de una de las cinco plazas solicitadas por la DIAN para proveer el cargo OPEC 126566. Ello significa que la accionante y los vinculados atrás reseñados solo tienen una <<mera expectativa de ser nombrados>>, por lo que no puede accederse a su petición de tutela.

Otra situación sería si la CNSC opta por no a utorizar la disminución de las vacantes solicitada, lo que obligaría a la DIAN a proveer los nuevos cargos creados mediante decreto 419 de 2023 utilizando, de manera perentoria, la lista de elegibles en firme contenida en la Resolución Nro. 2021RES-400.300.24-11447 del 20 de noviembre de 2021; la presente hipótesis no está comprobada en este caso, como se dijo en precedencia.

7 C-331 de 2022Crysthel Emanuella Gutiérrez Ramírez vs DIAN, CNSC y Minhacienda Radicación 41001-3333-001-2023-00235-01 10

Como la DIAN, para proveer los cargos OPEC 126 566 se encuentra utilizando la lista de elegibles vigente, no se observa vulneración de derecho fundamental alguno a los actores (solución al segundo problema jurídico).

Si bien la lista de elegibles se encuentra próxima a vencer, según lo aprecia esta judicatura, ello no genera ninguna obligación a la DIAN para proveer los cargos que no se encuentran listos para ello con los miembros de esa lista. Sin embargo, se aclara que sí deben aplicarse las reglas de mérito en la provisión de los cargos creados, lo que corresponde vigilar a la CNSC, acorde con sus competencias constitucionales y legales”.

listos para ello con los miembros de esa lista. Sin embargo, se aclara que sí deben aplicarse las reglas de mérito en la provisión de los cargos creados, lo que corresponde vigilar a la CNSC, acorde con sus competencias constitucionales y legales”.

Finalmente, refiere que en el proceso se demostró que la solicitud presentada por la accionante fue contestada por la CNSC, por lo que no se evidencia la vulneración del derecho de petición (Samai, índice 38, primera instancia).

8.- La impugnación.

8.1La accionante.

Considera que por la siguientes razones se debe revocar el fallo de primera instancia:

a.- Es irrelevante preguntar si los cargos creados por el Decreto 419 de 2023 están listos para ser proveídos, p orque para la creación de los mismos se debió cumplir la normatividad legal.

b.- El a quo negó el amparo con fundamento en “en una mera frase que usaron en la DIAN para solicitar la modificación y reducción de la autorización de la lista”, desconociendo que las pruebas demuestran que es necesario usar la lista de elegibles de la cual hace parte.

c.- No es c