TA HUI - 41 001 33 33 002-2015-00323-01-(07-12-2021)-1

ACCIÓN DE REPETICIÓN: Procedenciarequisitos “Ahora bien, para resolver los conflictos suscitados en torno a los diferentes estatutos que regulan la acción de repetición, el H. Consejo de Estado precisó que si los hechos en que se fundamenta la demanda ocurrieron en vigencia de la ley 678 de 2001, sus disposiciones se deben tener en cuenta para establecer el alcance de los conceptos de dolo y culpa grave del demandado, y que si los mismos acaecieron con anterioridad a su vigencia, para determinar el alcance de estos dos conceptos se debe acudir al Código Civil (artículo 63)7.” (…) “En el proceso penal también se recaudaron varios testimonios12, los cuales señalan que el día de los hechos el señor Jamir Burbano Jurado no estaba realizando ninguna actividad ilegal, pues se movilizaba en una motocicleta para recoger a un familiar, y en el trayecto fue atacado por miembros de la fuerza pública.

Con base en esos medios de convicción (en especial, teniendo en cuenta el reconocimiento de la responsabilidad por parte de los propios demandados), considera la Sala que su conducta es eminentemente dolosa, porque sin justificación alguna utilizaron las armas oficiales para segar la vida de un ser humano que se movilizaba en motocicleta, y aunque portaba un arma, no ejerció ningún comportamiento agresivo y no representaba ningún peligro para la vida de los uniformados. Merced a lo anterior, es menester revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, condenar solidariamente a los demandados al pago de la suma de $879.829.200,4413, que corresponde al capital que sufragó la entidad demandante (debidamente indexado).

su lugar, condenar solidariamente a los demandados al pago de la suma de $879.829.200,4413, que corresponde al capital que sufragó la entidad demandante (debidamente indexado). Es pertinente aclarar, que los llamados en repetición no deben cancelar el rubro de intereses, pues éstos son atribuibles a la administración y no a un actuar doloso o gravemente culposo de los llamados en repetición14.” FUENTE FORMAL: Ley 80 de 1993/ Ley 270 de 1996/ Ley 678 de 2001/ Decreto Ley 222 de 1983/ Decreto Ley 150 de 1975/ Decreto 1333 de 1986.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las sentencias citadas en esta

decisión: H. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00062-02(61228)/ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓNTERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS

GUERRERO, Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 88001-23-33-000-2012-00047-01(55735)S.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión MP Ramiro Aponte Pino Neiva, siete de diciembre de dos mil veintiuno.

MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN

DEMANDANTE: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

DEMANDADO: SERGIO FRANCO OSORIO Y OTRO PROVIDENCIA: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 002-2015-00323-01

ACTA: 070

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad de Neiva el 17 de agosto de 2019, a través de la cual, negó las pretensiones de la demanda. II.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda. La NACIÓN – MINSTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL promueve la acción de repetición contra los señores SERGIO FRANCO OSORIO y LUIS CARLOS OYOLA TAPIA (quienes se desempeñaron como cabo primero y soldado profesional, respectivamente); deprecando lo siguiente: “PRIMERA. DECLARAR patrimonialmente responsable al señor SERGIO FRANCO OSORIO SERGIO identificado con CC81110510047 y el señor LUIS CARLOS OYOLA TAPIA identificado con CC.80147779, frente a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de la suma de dinero correspondiente al capital que la entidad aquí demandante tuvo que pagar a favor de los Señores HÉCTOR BURBANO SÁNCHEZ Y OTROS, a través de apoderado, en cumplimiento de la sentencia proferida el 19 de agosto de 2010, por el Juzgado segundo administrativo del circuito de Neiva,

OTROS, a través de apoderado, en cumplimiento de la sentencia proferida el 19 de agosto de 2010, por el Juzgado segundo administrativo del circuito de Neiva, confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila el 19 de junio de2012 y debidamente ejecutoriada el 17 de julio de 2012, dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el No. 41001333100220060068201 SEGUNDA. CONDENAR como consecuencia de lo anterior, al señor FRANCO OSORIO SERGIO y LUIS CARLOS OYOLA TAPIA, a pagar por concepto de perjuicios materiales a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, la suma total deDemandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 2 SEISCIENTOS DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON 09/100 M/CTE ($616.503.979,09), debidamente indexada. TERCERA. CONDENAR al demandado FRANCO OSORIO SERGIO y LUIS CARLOS OYOLA TAPIA, a pagar sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia, los intereses que correspondan. CUARTA. ORDENAR que el demandado FRANCO OSORIO SERGIO y LUIS CARLOS OYOLA TAPIA, cumpla la sentencia en los términos que establezca el fallador al

tenor de lo dispuesto en la ley. QUINTA. CONDENAR en costas y agencias en derecho al demandado.”. 2.- Fundamentación fáctica. Como sustento de orden fáctico, aduce que en la época de los hechos, Sergio Franco Osorio y Luis Carlos Oyola Tapia fungían en calidad de cabo primero y soldado profesional, respectivamente; adscritos al Batallón de Infantería 27 Magdalena (ubicado en el municipio de Pitalito). El 22 de mayo de 2006, tropas de dicho batallón cegaron la vida del señor Jamir Burbano Jurado en la vereda Paloquemao del municipio de Isnos, mientras se desplazaba en una motocicleta. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito inició una investigación por el delito de homicidio contra los siguientes uniformados: Arley Suarez Cerquera, Sergio Franco Osorio, Julio Joven Córdoba, Héctor Valderrama Mercado, Luis Carlos Oyola Tapia y Carlos Salgado Ramírez (expediente 2014-161). Luego de que los dos demandados aceptaran los cargos y se acogieron a sentencia anticipada, el 23 de septiembre de 2014 dicho juzgado profirió sentencia condenatoria. En dicho proceso se recaudaron las siguientes pruebas: “- Registro civil de defunción correspondiente al Señor JAMIR BURBANO JURADO. - Informe administrativo de fecha 22 de Mayo de 2006, suscrito por el Comandante de la Compañía A del batallón Magdalena y dirigido al Comando de la mencionada Unidad, donde se pone en conocimiento los hechos materia de investigación. - Certificado de antecedentes penales correspondiente al Señor JAMIR BURBANO

JURADO.

de la Compañía A del batallón Magdalena y dirigido al Comando de la mencionada Unidad, donde se pone en conocimiento los hechos materia de investigación. - Certificado de antecedentes penales correspondiente al Señor JAMIR BURBANO JURADO. - Informe del Batallón Magdalena donde se pone en conocimiento el prontuario delictivo del hoy occiso.Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 3 - Orden de Batalla de la cuadrilla 13 de las ONT FARC del 09 de marzo de 2006, donde aparece relacionado el Señor JAMIR BURBANO JURADO como cabecilla de las milicias de las FARC en el Departamento del Huila. - Protocolo de necropsia No. 050-06, de donde se extrae que el cadáver del Señor JAMIR BURBANO JURADO presentaba once impactos. -acta de inspección al cadáver No. 49 y oficio 379 realizado por la fiscalía 36 local, donde se infiere que la víctima no portaba arma de fuego al momento de ocurrencia de los hechos. - Declaraciones del personal militar. - Declaraciones de dos civiles quienes indican que al momento de los hechos JAMIR BURBANO JURADO se dirigía en una moto prestada a recoger en la carretera a un señor que se había quedado del mixto y a quien el dueño de la moto esperaba en el caserío. - Informe de operaciones fechado 21 de Mayo de 2006 suscrito por el Oficial de Operaciones del Batallón Magdalena, Acta de destrucción de unos elementos

caserío. - Informe de operaciones fechado 21 de Mayo de 2006 suscrito por el Oficial de Operaciones del Batallón Magdalena, Acta de destrucción de unos elementos realizada el 18 de Octubre de 2007 por el Juzgado 65 de instrucción Penal Militar e informe del CTI. -denuncia de fecha 10 de marzo de 2006, presentada ante la personería del Municipio de Isnos, por los padres del occiso.” A través de apoderado, los familiares del occiso instauraron el medio de control de reparación directa contra la Nación – Mindefensa – Ejército Nacional, deprecando la indemnización de los perjuicios. El asunto fue asumido por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva (radicado 2006-00682), quien mediante sentencia de primera instancia proferida el 19 de agosto condenó a la entidad accionada, y al ser impugnada, fue confirmada por el Tribunal Administrativo el 19 de junio de 2012. A través de la Resolución 3850 del 31 de mayo de 2013, el Ministerio de Defensa ordenó el pago de la suma de $773.376.172.10 ($616.503.979.09 corresponden a capital); la cual, fue pagada el 14 de junio de 2013, de acuerdo con la certificación expedida por el Tesorería Principal del Ministerio de Defensa. En la sesión del 10 de junio de 2015, el Comité de Conciliación del Ministerio de Defensa resolvió repetir contra los señores Sergio Franco Osorio y Luis Carlos Oyola Tapia. 3.- Fundamentación legal. Considera que el asunto se debe analizar a la luz de los artículos 90 de la

Ministerio de Defensa resolvió repetir contra los señores Sergio Franco Osorio y Luis Carlos Oyola Tapia. 3.- Fundamentación legal. Considera que el asunto se debe analizar a la luz de los artículos 90 de la Constitución Política; 2, 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, y 142 del CPACA.Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 4 Destaca que con fundamento en la investigación penal “se cumplen con todos los presupuestos o requisitos necesarios para iniciar la acción de repetición, en tanto que se individualizó a los agentes causantes del daño y se estableció que actuaron con dolo, como lo dispone la norma”. Al referirse al aspecto subjetivo, precisa que “…nos encontramos frente al comportamiento de miembros del Ejército Nacional que estuvo por fuera de todo cauce reglamentario y normativo, contrariando expresas normas sobre el modo en que deben comportarse aquellas personas que forman parte de las Fuerzas Militares que en virtud de tal calidad cumplen funciones especiales como servidores públicos; sin que se conozca la existencia de circunstancias con la entidad suficiente para configurar causales de justificación o exclusión de responsabilidad. Siendo importante precisar que los militares dispararon sus armas de dotación, previo conocimiento de que en el lugar solo se desplazaba un sujeto y que el mismo no se encontraba armado y conociendo que tal acción podía generar por la naturaleza de tales instrumentos riesgo para la vida e integridad de ésta, lo cual nos lleva a concluir que quienes dispararon contra el conocido automotor en el cual se

no se encontraba armado y conociendo que tal acción podía generar por la naturaleza de tales instrumentos riesgo para la vida e integridad de ésta, lo cual nos lleva a concluir que quienes dispararon contra el conocido automotor en el cual se desplazaba el Señor JAMIR BURBANO JURADO, desplegaron un comportamiento doloso”. 4.- La oposición. No obstante que fueron debidamente notificados, los demandados guardaron silencio. 5.- Alegaciones conclusivas. a.- Parte actora. Solicita proferir sentencia condenatoria, considerando que se encuentra acreditado lo siguiente: a.- En para la época de los hechos los accionados se desempeñaban como cabo primero y soldado profesional, respectivamente. b.- Mediante sentencia del 19 de agosto de 2010, El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva condenó a la Nación – Mindefensa – Ejército Nacional a resarcir los perjuicios que a sus familiares les causó la muerte del señor Jamir Burbano Jurado. Decisión confirmada por este Tribunal el 19 de junio de 2012 (ejecutoriada el 17 de julio de 2012). c.- El Ministerio de Defensa dispuso el pago de la obligación por medio de la Resolución 3850 del 31 de mayo de 2013; lo cual, se efectuó el 14 de junio de 2013 (de acuerdo con la certificación emitida por la Tesorería de la entidad).Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 5 d.- La conducta dolosa de los demandados quedó acreditada con las pruebas obrantes en el respectivo proceso penal. b.- Parte demandada.

Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 5 d.- La conducta dolosa de los demandados quedó acreditada con las pruebas obrantes en el respectivo proceso penal. b.- Parte demandada.

Los demandados guardaron silencio. c.- Agente del Ministerio Público. No rindió concepto. 6.- El fallo impugnado. El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva profirió sentencia desestimatoria el 17 de agosto de 2019, considerando que la parte actora no probó el pago efectivo de la condena, porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, “…la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma”. 7.- La impugnación. Inconforme con esa decisión, la entidad accionante interpuso el recurso de apelación, argumentando que se encuentran probados los requisitos objetivos (calidad del agente, condena judicial y pago efectivo) y subjetivos (cualificación de la conducta) para obtener la prosperidad de las pretensiones. Estima que el pago efectico de la codena está acreditado con la Resolución 3850 del 31 de mayo de 2013 y con la certificación emanada de la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa, “pues estos documentos constituyen un documento público, vinculante, que contiene y refleja la propia

Resolución 3850 del 31 de mayo de 2013 y con la certificación emanada de la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa, “pues estos documentos constituyen un documento público, vinculante, que contiene y refleja la propia manifestación de voluntad de la entidad condenada, en el sentido de hacer constar el cumplimiento de la condena, en la medida en que al ser emanados de funcionarios de una entidad pública como lo es el Ministerio de Defensa Nacional y entre estos la Tesorera, ostentan la condición de documento público, en los términos del artículo 243 del C.G.P. en consonancia con lo establecido anteriormente por el 251 del C.P.C, al señalar que documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención.”. Es más, el artículo 142 del CPACA expresamente establece que “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 6 Asegura que el Consejo de Estado ha prohijado dicha tesis en providencias del 12 de septiembre de 2016, proferidas en los siguientes procesos: - “Radicación; 41001 23 31 000 2010 00167 01 (55765), Actor: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITONACIONAL, Demandado: JAIRO ALBERTO

CAMPO ACOSTA y OTROS, Asunto: ACCIÓN DE REPETICIÓN.”.

MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITONACIONAL, Demandado: JAIRO ALBERTO CAMPO ACOSTA y OTROS, Asunto: ACCIÓN DE REPETICIÓN.”. - “Radicación: 41001 23 31 000 2011 00311 01 (51946), Actor: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, Demandado: JAIR SANDOVAL CHURI, Asunto: ACCIÓN DE REPETICIÓN.”. 8.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a.- Parte actora. Reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación. b.- Parte demandada. Guardó silencio. c.- Concepto del Ministerio Público. No rindió concepto. III.- CONSIDERACIONES. 1.- Competencia del ad quem. El problema jurídico. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, ésta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, y en razón a que el único impugnante es la parte actora; al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso1, 1Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 7 sólo se abordará el análisis de los argumentos esbozados en el escrito contentivo del recurso. En tal virtud, el problema jurídico se contrae a establecer si se satisfacen los presupuestos objetivos y subjetivos para proferir sentencia condenatoria contra los llamados en repetición. En particular, si se acreditó en debida forma el pago de la condena que la jurisdicción contenciosa le impuso a la entidad accionante, y si los demandados actuaron con dolo o culpa grave en los hechos que dieron lugar a la muerte del señor Jamir Burbano Jurado. 2.- Lo probado. En el sub lite se encuentra debidamente acreditado lo siguiente: a.- En el año 2006, los señores Sergio Franco Osorio y Luis Carlos Oyola Tapia se desempeñaban como cabo primero y soldado profesional del Ejercito Nacional, respectivamente (cuad. invest. disciplinaria). b.- El 22 de mayo de 2006, el señor Jamir Burbano Jurado murió por disparos de arma de fuego en la vereda Paloquemao del municipio de Isnos, en desarrollo de un operativo desplegado por uniformados del

b.- El 22 de mayo de 2006, el señor Jamir Burbano Jurado murió por disparos de arma de fuego en la vereda Paloquemao del municipio de Isnos, en desarrollo de un operativo desplegado por uniformados del Batallón de Infantería 27 Magdalena; en los cuales participaron los demandados (cuad. sumario 4330). c.- Al día siguiente, la señora Ninfa Sofía Varón Espinosa (esposa del occiso), instauró una denuncia por el delito de homicidio (cuad. sumario 4330). d.- La investigación disciplinaria 01-2007 iniciada por el Ejército fue archivada el 31 de diciembre de 2007, considerando que los militares reaccionaron legítimamente ante la agresión del occiso. Determinación que se adoptó con base en las declaraciones iniciales de los implicados (cuad. invest. disciplinaria). e.- En la investigación penal, los hoy demandados aceptaron los cargos y fueron condenados el 23 de septiembre de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, por el delito de homicidio en persona protegida radicado 415513104001-2014-00171-00 (f. 176 a 192, cuad. sumario 4330). f.- EL señor Héctor Burbano y otros, promovieron el medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional deprecando el pago de los perjuicios causados por esa muerte.Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional

Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 8 g.- A través de sentencia proferida el 19 de agosto de 2010, el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva declaró que dicha institución es administrativa y patrimonialmente responsable de ese fallecimiento, condenándola a indemnizar los perjuicios morales y el lucro cesante: expediente 410013331002-2006-00682-00 (f. 14 a 45, cuad. 1). h.- Dicha decisión fue confirmada por este Tribunal el 19 de junio de 2012 (f. 52 a 77, cuad. 1). i.- Por medio de la Resolución 3848 del 31 de mayo de 2013, el Ministerio de Defensa le reconoció a los beneficiarios de la condena la suma de $773.376.172,10; de ellos, $616.503.979.09 corresponden a capital (f. 82 a 85, Cuad. 1). j.- El 13 de abril de 2015, la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa certificó el pago de la anterior suma al apoderado de los beneficiarios

(Over Adiel Palechor Palechor), mediante transferencia electrónica del 14 de junio de 2013 (f. 86, Cuad. 1). 3.- El medio de control de repetición. La denominada acción de repetición (hoy medio de control), fue instituida con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 (Decreto Ley 150 de 1976, Decreto Ley 222 de 1983 –artículo 290,

Decreto 01 de 1984 -artículos 77 y 78-; Decreto 1222 de 1986 –artículo 235-, Decreto 1333 de 1986 –artículo 102- ). Sin embargo, el tema cobró mayor relevancia a partir de la promulgación de la nueva Carta Constitucional. En efecto, el canon 90, ibídem, establece que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. El citado precepto fue desarrollado por las leyes 80 de 1993 (artículo 54), 270 de 1996 (artículos 72 y 73), 446 de 1998 (artículo 86), y recientemente fue regulado de manera específica por la Ley 678 de 2001. Al abordar el análisis de los elementos que estructuran la acción de repetición, y los presupuestos que se deben acreditar para obtener la prosperidad de las pretensiones, el H. Consejo de Estado refirió lo siguiente: “La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias 2 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado 2 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011,Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional

Demandado: Sergio Franco Osorio y otro

febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011,Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 9 contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición3. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación 4, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado . La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto5. iii) El pago efectivo realizado por el Estado . La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa . La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables”6. Ahora bien, para resolver los conflictos suscitados en torno a los diferentes estatutos que regulan la acción de repetición, el H. Consejo de Estado precisó que si los hechos en que se fundamenta la demanda ocurrieron en vigencia de la ley 678 de 2001, sus disposiciones se deben expediente: 33407, entre otras. 3 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 4 La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación

aprobada legalmente. 5 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. 6 H. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de septiembre de 2016. C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00214-01(53656).Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 10 tener en cuenta para establecer el alcance de los conceptos de dolo y culpa grave del demandado, y que si los mismos acaecieron con anterioridad a su vigencia, para determinar el alcance de estos dos conceptos se debe acudir al Código Civil (artículo 63)7. 4.- El caso concreto. Como ya se indicara, la parte actora solicita revocar la sentencia de primera instancia, argumentando que se encuentran acreditados los requisitos objetivos (calidad del agente, condena judicial y pago efectivo) y subjetivos (cualificación de la conducta), para declarar la responsabilidad del llamado en repetición. A continuación se analizará si se satisfacen los presupuestos legales y jurisprudenciales que permitan establecer o desvirtuar la responsabilidad patrimonial del llamado en repetición. a.-La calidad del demandado como agente del Estado. Se encuentra acreditado que en el momento en que ocurrieron los hechos, Sergio Franco Osorio y Luis Carlos Oyola Tapia se desempeñaban como como cabo primero y soldado profesional, respectivamente, orgánicos del Batallón Magdalena (cuad. invest. disciplinaria). b.- Existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que le

desempeñaban como como cabo primero y soldado profesional, respectivamente, orgánicos del Batallón Magdalena (cuad. invest. disciplinaria). b.- Existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que le impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero. Se aportó la sentencia de primera instancia del 19 de agosto de 2010, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva declaró la responsabilidad administrativa y patrimonialmente de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte del señor Jamir Burbano Jurado (expediente 410013331002-2006-00682-00); confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila el 19 de junio de 2012 (f. 14 a 45 y 52 a 77, cuad. 1). c.- El pago de la condena impuesta a la parte actora. Mediante la Resolución 3848 del 31 de mayo de 2013, el Ministerio de Defensa le reconoció a los beneficiarios de la condena la suma de $773.376.172,10; de los cuales, $616.503.979.09 corresponden a capital (f. 82 a 85, cuad. 1). 7 H. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00062-02(61228).Demandante: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional

Demandado: Sergio Franco Osorio y otro Radicación: 41 001 33 33 002-2015-00323-01 11

Como prueba del pago, la parte actora aportó el certificado expedido el 13 de abril de 2015 emanado por la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa, el cual, es del siguiente tenor: “QUE LA RESOLUCION No. 3848 DEL 31 DE MAYO DE 2013, POR VALOR DE $773.376.172,10 SE CANCELÓ AL SEÑOR OVER ADIEL PALECHOR PALECHOR, IDENTIFICADO CON CEDULA DE CIUDADANIA No. 76.317.405, CON LOS COMPROBANTES DE EGRESOS Nos. 1500005300 Y 1500005301 DEL 14 DE JUNIO DE 2013, A TRAVES DE LA DIRECCION DEL TESORO NACIONAL MEDIANTE TRANSFERENCIA ELECTRONICA A LA CUENTA N° 721018703 BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA EL 14 DE JUNIO DE 2013” (f. 86, cuad. 1). Contrario a lo que aduce el a quo en la sentencia impugnada; es pertinente recordar que el inciso tercero del artículo 142 del CPACA 8 esta