TA HUI - 41 001 33 33 002 2016 00265 01-(10-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión

Neiva, diez de octubre de dos mil veintitrés

MAG. PONENTE: RAMIRO APONTE PINO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: FERNANDO ALEXIS PEÑA ERASO DEMANDADO: MUNICIPIO DE TERUEL Y OTRO RADICACIÓN: 41 001 33 33 002 2016 00265 01

PROVIDENCIA: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

ACTA: 082

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por el municipio de Teruel contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva el 3 de mayo de 2019.

II.- ANTECEDENTES.

1.- La demanda.

Actuando por c onducto de apoderado judicial, el señor F ernando Alexis Peña Eraso promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Teruel; en procura de que se declare la nulidad del Decreto 007 del 2 de enero de 2016, por conducto del cual fue desvinculado del cargo comisario de familia con funciones de dirección de justicia.

A título de restablecimiento del derecho, solicita su reincorporación a dicho empleo, el pago indexado de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta que se produzca el reintegro efectivo, y el reembolso de las sumas que tuvo que sufragar por la expedición del acto demandado.

Adicionalmente, que se condene por daños morales y costas.

reembolso de las sumas que tuvo que sufragar por la expedición del acto demandado.

Adicionalmente, que se condene por daños morales y costas.

2.- Fundamentación fáctica.

Como sustento de orden fáctico, refiere lo siguiente:Fernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

a.- Por conducto del Decreto 086 del 1 de octubre de 2014, el municipio de Teruel nombró al demandante en el cargo comisario de familia con funciones de dirección de justicia.

b.- Ejerció el empleo con eficiencia y honestidad desde el 1º de octubre de 2014 al 1º de enero de 2016, devengando un salario de $1.690.190.

c.- Merced a su desempeño ejemplar, fue exaltado mediante el Decreto 091 de 2015.

d.- Sin declaratoria de insubsiste ncia previa, el 2 de enero de 2016 se percató que la doctora Marisol Guzmán Gaspar fue nombrada en el cargo que desempeñaba; acto que no le notificaron en debida forma.

3.- Fundamentación legal.

Con fundamento en la sentencia C -406 de 1997 y en el artículo 13 de la Ley 575 de 2000, por medio del cual se modifica el artículo 30 de la Ley 294 de 1996, considera que el cargo de comisario de familia es de carrera administrativa, y a pesar de que fue vinculado “mediante la figura de libre nombramiento y remoción”, debió recibir el mismo trato que un funcionario de carrera administrativa, es decir, le correspondía a la entidad demandada

administrativa, y a pesar de que fue vinculado “mediante la figura de libre nombramiento y remoción”, debió recibir el mismo trato que un funcionario de carrera administrativa, es decir, le correspondía a la entidad demandada escuchar los descargos y obtener el concepto de la comisión de personal, para finalmente expedir el acto de desvinculación debidamente motivado. Procedimiento que no se surtió, soslayando el debido proceso.

Aunque los actos que declaran la insubsistencia de un empelado de libre nombramiento y remoción no requieren motivación ; el ejercicio de dicha potestad debe ir encaminada al mejoramiento del servicio. Finalidad que no se cumplió en el presente caso (desviación de poder); porque el manual de funciones para el cargo en cuestión exige 2 años de experiencia relacionada, y la señora Marisol Guzmán Gaspar acreditó tan solo 1 año y 6 meses (inspectora de policía en el municipio de San Vicente).

4.- La oposición.

La demanda fue admitida el 29 de septiembre de 2016, siendo vinculada la señora Marisol Guzmán Gaspar como litisconsorte necesario.

Oportunamente, el extremo pasivo descorrió el traslado:

a.- Municipio de Teruel.

Asegura que el acto demandado goza de presunción de legalidad, y por las siguientes razones no se configura causal de nulidad alguna que lo invalide:Fernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

a.- No se requería que el municipio expidiera un acto expreso a través del cual se declarara la insubsistencia del demandante, p orque en el

41 001 33 33 002 2016 00265 01

a.- No se requería que el municipio expidiera un acto expreso a través del cual se declarara la insubsistencia del demandante, p orque en el ordenamiento jurídico también existe la figura de la insubsistencia tácita, la cual se configura cuando se nombra a una persona en un cargo que ocupa otro1.

b.- El Decreto 007 de 2016 se notificó por conducta concluyente (art ículo 72 del CPACA), pues el accionante de tiempo atrás tenía conocimiento de los cambios de personal que iba a implementar la nueva administración.

En efecto, durante el proceso de empalme , iniciado en el mes de octubre de 2015, el demandante elaboró un informe de gestión (radicado el 24 de diciembre de 2015), en el cual consignó:

"FORMATO UNICO DEL ACTA DE INFORME DE GESTIÓN.

DATOS GENERALES:

FUNCIONARIO QUE ENTREGA: FERNANDO ALEXIS PEÑA ERAZO.

CARGO: COMISARIO DE FAMILIA CON FUNCIONES DE DURECCION (sic) DE JUSTICIA.

ALCALDIA MUNICIPAL DE TERUEL HUILA.

TERUEL HUILA, 31 DE DICIEMBRE DE 2015.

FECHA DE INICIO DE GESTIÓN: 01 DE OCTUBRE DE 2015.

CONDICIÓN DE LA PRESENTACIÓN: DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA.

FECHA DE RETIRO O SEPARACIÓN DEL CARGO: 31 DE DICIEMBRE DE 2015.

FUNCIONARIO QUE RECIBE: MARISOL GUZMÁN GASPAR”.

En la parte final de dicho documento aparece un “acta de entrega”; donde

FECHA DE RETIRO O SEPARACIÓN DEL CARGO: 31 DE DICIEMBRE DE 2015.

FUNCIONARIO QUE RECIBE: MARISOL GUZMÁN GASPAR”.

En la parte final de dicho documento aparece un “acta de entrega”; donde se relaciona el archivo de los años 2014 y 2015 y le ofrecen instrucciones a la funcionaria entrante.

Precisa que el acto demandado fue notificado personalmente a la señora Marisol Guzmán Gaspar y publicado en la cartelera municipal durante 5 días.

c.- La sentencia C-406 de 1997 no le otorga derechos a las personas que ejercen el cargo de comisario de familia; es decir, no creó un mecanismo excepcional para ingresar a la carrera administrativa, ni creó algún tipo de estabilidad laboral para dichos funcionarios.

En la sentencia C -1206 de 2000 “si (sic) se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 30 de la Ley 264 de 2000, siendo importante para el presente asunto, que la Corte no estableció algún tipo de excepción a las formas de ingresar a la carrera administrativa, tampoco otorgó algún tipo de derecho o estabilidad laboral para los funcionarios que ejercen el cargo de comisarios de familia, es más, ni siquiera le reconoció derechos laborales a los funcionarios que a la fecha de entrada en vigencia aquella ley ejercieran el cargo de comis arios, mucho menos para los funcionarios que en el futuro ejercieran el cargo, así lo dejo claro, al no acoger los planteamientos del Ministerio Público en su intervención en la acción de inconstitucionalidad”.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicado

Ministerio Público en su intervención en la acción de inconstitucionalidad”.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicado 25000-23-25-000-2002-05139-01.Fernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

Destaca que el cargo de comisario de familia del municipio de Teruel no ha salido a concurso; por lo tanto, los funcionarios que lo ejercen son de libre nombramiento y remoción. Por ese motivo el accionante no puede alegar derecho laboral alguno.

d.- No es procedente reconocer derechos de carrera administrativa a quien fue incorporado mediante la modalidad de libre nombramiento y remoción; amén de que tampoco se requería adelantar un proceso disciplinario , porque la ley no lo exige.

e.- Por el tipo de vinculación (libre nombramiento y remoción), el acto de desvinculación del demandante no requería ser motivado.

f.- La señora Marisol Guzmán Gaspar cumple los requisitos exigidos para el desempeño del ca rgo, ya que es abogada graduada , especializada en derecho administrativo y constitucional, y acreditó la siguiente experiencia:

“…con la certificación expedida por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de San Vicente de Caguán (Caquetá) de fecha 8 de marzo de 2010, se evidencia que la Dra. Guzmán Gaspar, ejerció el cargo de Inspector de Policía del Municipio de San Vicente Caquetá, por un tiempo de un (1) año Seis (6) meses y catorce (14) días.

Dra. Guzmán Gaspar, ejerció el cargo de Inspector de Policía del Municipio de San Vicente Caquetá, por un tiempo de un (1) año Seis (6) meses y catorce (14) días.

Igualmente, reposa la certificación de la Directora Administrativa de la Sociedad Colombiana de Estudios para la Educación Ltda, quien certifica que la Dra. Guzmán Gaspar, se desempeñó como agente educativo de la primera infancia en el Municipio de San Vicente de Caguán (Caquetá), por el término de seis (6) meses y dos (2) días”.

g.- Finalmente, propuso la excepción “trámite procesal indebido”, dado que el Decreto 007 de 2016 debe ser controvertido a través del medio de control de nulidad electoral.

b.- Marisol Guzmán Gaspar.

Reiteró los argumentos esgrimidos por la entidad demandada en cuanto a la notificación del acto atacado y el cumplimiento de los requisitos del empleo.

5.- La audiencia inicial.

La audiencia inicial se llevó a cabo el 9 de mayo de 2018, y en ese acto procesal el a quo declaró no probada la excepción trámite procesal indebido, fijó el litigio y decretó pruebas.

6. Audiencia de pruebas y alegatos.

En las audiencias realizadas el 21 de noviembre de 2018, 17 de ene ro y 6 de febrero de 2019 se practicaron las pruebas decretadas y en la última seFernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes expresaron lo siguiente:

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corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes expresaron lo siguiente:

a.- Parte actora.

Reitera los argumentos esbozados en el escrito inicial , precisando que la sola presentación del informe de gestión no implicaba la separación del cargo, pues la norma es clara al señalar que dicho documento se debe elaborar en cada cambio de administración (art ículos 1 y 2, Ley 951 de 2005).

b.- Municipio de Teruel.

Reitera los argumentos esbozados en la contestación de la demanda.

d.- Marisol Guzmán Gaspar.

Guardó silencio.

e.- Ministerio Público.

No rindió concepto.

7.- El fallo impugnado.

El 3 de mayo de 2019 el a quo declaró la nulidad del acto acusado y ordenó reintegrar al demandante “al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente y remuneración igual, siempre y cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. El reintegro al cargo deberá hacerlo en provisionalidad, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y el mismo no podrá exceder de 6 meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, condicionado a que

no podrá exceder de 6 meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, condicionado a que se debe convocar a concurso para proveerlo por el sistema de méritos

Las cantidades se actualizarán mes a mes, teniendo en cuenta la fórmula planteada y el IPC de conformidad con lo dispuesto en la parte final del artículo 187 del C.P.A.C.A.”.

Así mismo, condenó al municipio a título de indemnización al p ago de “los salarios y prestaciones dejados de percibir con inclusión de los reajustes legales correspondientes, sin que en ningún caso tal indemnización sea menor a los seis (6) meses ni mayor a veinticuatro (24) meses. La suma que se reconozca deberá calcularse descontando todo lo que el actor haya percibido durante el período de desvinculación como retribución por su trabajo, ya sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente”.Fernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda, se abstuvo de condenar en costas y compulsó copias a la Procuraduría.

Como sustento, señaló que el artículo 30 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 13 de la Ley 575 de 2000, establece que los comisarios de familia son funcionarios de carrera administrativa; lo cual, se acompasa con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-406 de 1997.

En tal virtud, la provisión de dicho empleo se debe efectuar en

familia son funcionarios de carrera administrativa; lo cual, se acompasa con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-406 de 1997.

En tal virtud, la provisión de dicho empleo se debe efectuar en provisionalidad, si no existe lista de elegibles o en propiedad, si se surtió el concurso de méritos.

No podía entonces el Alcalde de Teruel designar al actor como si fuera de libre nombramiento y remoción . Actuación irregular que no afecta la naturaleza jurídica del cargo (la calidad la establece la ley y no queda al arbitrio del nominador) . Por lo tanto, la provisión del cargo se debe entender como un nombramiento en provisionalidad.

Apoyándose en el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, concluyó que el acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad debe ser motivado, so pena de desconocer el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

En consecuencia, el acto mediante el cual se declar ó tácitamente insubsistente al demandante es ilegal por falta de motivación, pues solo se adujo como fundamento las facultades previstas en artículo 315 -3 de la Constitución.

De otro lado, precisa que “revisadas las respectivas hojas de vida, advierte el Despacho que tanto el doctor PEÑA ERASO (f. 43 y 44 c. 1), como la doctora GUZMÁN GASPAR (f. 72 y 73 c. 1), si cumplen con el requisitos de formación académica previstos en el Decreto No. 052 de 2015 (f. 106 c. 1), y el de la falta de notificación, no es cierto,

GASPAR (f. 72 y 73 c. 1), si cumplen con el requisitos de formación académica previstos en el Decreto No. 052 de 2015 (f. 106 c. 1), y el de la falta de notificación, no es cierto, dado que tenía pleno conocimiento de su reemplazo, tal y como se puede constatar con lo consignado en el Informe de Gestión, por él presentado de fecha 31 de diciembre de 2015 (fls. 160 a 166 c. 1), la notificación del Decreto No. 007 del 2 de enero de 2016, se surtió en el momento mismo en que la doctora MARI SOL GUZMAN GASPAR, se presentó para ejercer el cargo en la Comisaria de Familia del Municipio de Teruel”.

8.- La impugnación.

Inconforme, el municipio de Teruel interpuso el recurso de apelación, formulando los siguientes reparos:

a.- Aunque está definido que el cargo de comisario de familia es de carrera administrativa, el a quo no tuvo en cuenta que el 2 de enero de 2016 seFernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

encontraba vigente y surtiendo efectos el Decreto 052 de 2015 2; el cual, establecía que dicho empleo era de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, el Alcalde de Teruel estaba obligado a acatarlo; amén de que no tenía competencia para aplicar la excepción de ilegalidad.

b.- No fue discutido, ni se encuentra probad o que el nombramiento de la señora Marisol Guzmán Gaspar obedeciera al cumplimiento de

que no tenía competencia para aplicar la excepción de ilegalidad.

b.- No fue discutido, ni se encuentra probad o que el nombramiento de la señora Marisol Guzmán Gaspar obedeciera al cumplimiento de compromisos adquiridos por parte del Alcalde entrante. Lo cierto es que el nombramiento se fundamentó en el Decreto 052 de 2015.

c.- Al configurarse una insubsistencia tácita (figura válida) y al ser el cargo de comisario de familia de libre nombramiento y remoción (según el referido decreto), no se requería la motivación del acto demandado.

d.- Con el presente medio de control “el demandante reclama ahora un derecho que él mismo violó porque su nombramiento también fue irregular, recuérdese que fue nombrado en las mismas condiciones en que fue nombrada la Dra. Mari sol Guzmán Gaspar, por lo que mal puede la justicia, validar un nombramiento irregular concediendo las pretensiones de retornar al cargo cuando su nombramiento también fue irregular”.

En definitiva, de situaciones ilegales no pueden nacer derechos.

9.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia.

9.1.- Parte demandante.

Reitera los argumentos esbozados en el escrito de alegatos.

9.2.- Municipio de Teruel.

Guardó silencio.

9.3.- Marisol Guzmán Gaspar.

Guardó silencio.

9.4.- Ministerio Público.

No rindió concepto

III.- CONSIDERACIONES.

1.- Competencia del ad quem.

2 Por el cual se ajusta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos que

9.4.- Ministerio Público.

No rindió concepto

III.- CONSIDERACIONES.

1.- Competencia del ad quem.

2 Por el cual se ajusta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal del municipio de Teruel – Huila.Fernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

En armonía con las prescripciones consagradas en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso interpuesto, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por el municipio de Teruel, al tenor de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 328 del Código General del Proceso3 -aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, sólo se abordará la argumentación esbozada en la impugnación.

2.- El problema jurídico.

El sub lite se contrae a establecer si se debe revocar la decisión de primera instancia, y si el acto enjuiciado se ajustó al ordenamiento jurídico. En particular, determinar si no requería ser motivado, porque de acuerdo con el Decreto 052 de 2015, el empleo era de libre nombramiento y remoción.

3.- Naturaleza del cargo comisario de familia.

El artículo 297 del Decreto 2737 de 1989 (código del menor) establecía que “Las comisarías permanentes de familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y estarán a cargo de un Comisario de Familia designado por el Alcalde Mayor en el caso del Distrito Especial de Bogotá o por el respectivo Alcalde en los demás municipios

“Las comisarías permanentes de familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y estarán a cargo de un Comisario de Familia designado por el Alcalde Mayor en el caso del Distrito Especial de Bogotá o por el respectivo Alcalde en los demás municipios del país, con el carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción”.

El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C -406 de 1997, considerando que ese empleo no ejerce funciones de gobierno o dirección del que se derive un grado especial de confianza con el nominador:

“6. La Corte considera, a la luz de las funciones de los comisarios de familia establecidas en los artículos 296 y 299 del Decreto -Ley 2737 de 1989, que estos funciona rios no desempeñan tareas de gobierno o dirección que ameriten que el respectivo cargo pueda ser considerado como de libre nombramiento y remoción. En efecto, las funciones de los comisarios se contraen, básicamente, a la recepción de quejas y denuncias, a la imposición de las sanciones policivas que establezcan los concejos municipales o distritales y a la práctica de medidas policivas tendentes, en forma exclusiva, a conjurar la situación o situaciones de peligro en que se encuentre un menor (Decreto-Ley 2737 de 1989, artículos 31 y 299). A juicio de esta Corporación, las funciones señaladas dejan claro el hecho de que los comisarios de familia son ejecutores de una serie de normas dirigidas a la

3 Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente s obre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los

3 Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente s obre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Fernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

protección del menor y la familia frente a cuyo diseño no tienen ninguna incidencia y, por ende, sus tareas no pueden ser calificadas como de dirección o gobierno. De otro lado, la Corte estima que entre los alcaldes municipales - en su calidad de nominadores - y los comisarios de familia no se presenta el grado su perlativo de confianza objetiva o subjetiva que justifique que los cargos ocupados por los segundos sean de libre nombramiento y remoción. Un análisis de las funciones de los comisarios de policía, consideradas en sí mismas, sin referencia alguna a las circunstancias en que deben ser desempeñadas por el funcionario, determina que éstas no entrañan ningún riesgo social particularmente gravoso o alguna otra consecuencia que determine que entre el nominador y el servidor público deba existir un grado superlativo de confianza. Así mismo, un estudio de las funciones de los comisarios de familia desde su aspecto subjetivo, esto es, a partir de las circunstancias específicas en que el empleado las lleva a cabo, tampoco arroja como resultado la necesidad de que entre alcalde y comisario

Así mismo, un estudio de las funciones de los comisarios de familia desde su aspecto subjetivo, esto es, a partir de las circunstancias específicas en que el empleado las lleva a cabo, tampoco arroja como resultado la necesidad de que entre alcalde y comisario exista un grado superlativo de confianza. En efecto, la Corte no encuentra que la situación específica en que los comisarios desempeñan sus funciones implique algún riesgo o peligro particular o alguna circunstancia especial que d etermine que esa situación sea distinta de la de otros servidores públicos cuyos cargos están adscritos al régimen de carrera administrativa”.

Con base en ese precedente, el artículo 30 de la Ley 294 de 1996 , modificado por el artículo 13 de la Ley 575 de 2000, estableció que los comisarios de familia son empleos de carrera administrativa . Siendo del caso resaltar, que ese marco normativo que se encontraba vigente cuando se expidió el acto demandado.

4.- Motivación del acto de retiro (empleos de carrera).

En opinión del Tribunal Constitucional, los actos de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad deben motivarse : i) por respeto al debido proceso, a los principios democráticos y publicidad del ejercicio de la función pública; ii) porque no existe norma especial que exonere al nominador de ese deber (opera la regla general de motivación); iii) teniendo en cuenta las causales expresas de retiro de los servidores públicos consagradas en la constitución y en la ley, el titular del empleo tiene derecho a conocer las razones que se invocan para su desvinculación y, iv) porque ejercer un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción:

constitución y en la ley, el titular del empleo tiene derecho a conocer las razones que se invocan para su desvinculación y, iv) porque ejercer un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción:

“- En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principio democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad.

• En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos.

• En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, deFernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar que “ las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional” 4, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incu mplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que

reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incu mplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”5.

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reco noció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” median te “acto no motivado”6. Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos7.

• En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en provisi onalidad en empleos de

carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que

carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al Estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera”8.

5.- Lo probado.

En el sub lite se encuentra acreditado lo siguiente:

a.- Por conducto del Decreto 086 de 2014, el Alcalde de Teruel nombró al demandante en el cargo de comisario de familia con funciones de dirección de justicia “(de libre nombramiento y remoción”), a partir del 1 de octubre de 2014 (f. 27-28, cuad. ppal. 1).

b.- A través del Decreto 091 de 2015, el municipio exaltó al accionante por su desempeño laboral (f. 57, cuad. ppal. 1).

4 Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia C-371 de 1999. 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 6 “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera ad ministrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse

casos: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. // La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 7 Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 8 Sentencia SU-917 de 2010.Fernando Alexis Peña Eraso vs. Municipio de Teruel 41 001 33 33 002 2016 00265 01

c.- Por conducto del Decreto 052 del 26 de agosto de 2015, el Alcalde de Teruel estableció el manual específico de funciones y competencias laborales de los empleos del municipio , incluyendo y clasificando al comisario de familia con funciones de dirección de justicia entre los empleos de libre nombramiento y remoción (f. 91-125, cuad. ppal. 1).

Para desempeñar dicho cargo, el referido acto precisó los siguientes requisitos de formación